Gli incarichi legali alla luce della sentenza della CGUE C 438-22 del 25 gennaio 2024

Una recente sentenza della CGUE si è occupata della determinazione delle tariffe legali affermando, tra l’altro, il seguente principio

L’articolo 101, paragrafo 2, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4, paragrafo 3, TUE, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso in cui un giudice nazionale constati che un regolamento che fissa gli importi minimi degli onorari degli avvocati, reso obbligatorio da una normativa nazionale, viola il divieto enunciato all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, esso è tenuto a rifiutare l’applicazione di tale normativa nazionale, anche quando gli importi minimi previsti da tale regolamento riflettono i prezzi reali del mercato dei servizi d’avvocato.

In sostanza si è sostenuto che le tariffe minime per i servizi legali sono una distorsione alla concorrenza, e sicuramente il principio porrà molteplici interrogativi in Italia, specie per gli incarichi conferiti da oligopolisti (compagnie bancarie e di assicurazione) o monopolisti (pubblica amministrazione).

L’annosa questione della abrogazione delle tariffe minime.

Come è noto, a seguito della liberalizzazione delle tariffe forensi (d.l. nr. 248 del 2006) e della abrogazione dei minimi tariffari, effettivamente sembrava che si fosse aperta la stagione del “massimo ribasso” per la determinazione dei compensi.

Siffatto percorso si era completato, per così dire, con l’art. 9 del d.l. nr. 1 del 2012 che aveva abrogato le tariffe, sostituendole con dei parametri.

In seguito, alla legge nr. 247 del 2012, regolante l’esercizio della professione forense, è stato aggiunto l’art. 13 bis   che ha introdotto il principio dell’equo compenso, determinato nelle convenzioni di cui al comma 1 quando risulta proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, nonché al contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale, e conforme ai parametri previsti dal regolamento di cui al decreto del Ministro della giustizia adottato ai sensi dell’articolo 13, comma 6.

Il principio dell’equo compenso è stato poi ribadito da una recente legislazione (legge nr. 49 del 2023, secondo il cui art. 1

1. Ai fini della presente legge, per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:

a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;

In definitiva, tramite l’introduzione dell’equo compenso ed il rinvio al decreto determinativo delle tariffe, poco spazio veniva lasciato ad una contrattazione al di sotto dei minimi, stante l’ampio raggio di applicazione determinato dall’art. 2.

Completava il quadro, infine, la nullità di protezione che poteva far valere il professionista.

La effettiva quantificazione di compensi legali è stata relegata ad una fonte di rango inferiore, il D.M. nr. 55 del 2014 e successive modificazioni il quale, come unica eccezione ai minimi tariffari, prevede la possibilità di dimidiazione in casi particolari.

Secondo l’art. 4, infatti, il giudice tiene conto dei valori medi di cui alle tabelle allegate, che, in applicazione dei parametri generali, possono essere aumentati, di regola, fino all’80 per cento, o diminuiti fino al 50 per cento. Insomma, al di sotto del 50% dei minimi sarebbe impossibile scendere, pena la violazione di legge.

In questo quadro ordinamentale (inderogabilità dei minimi e necessità che il compenso sia equo) si inserisce la recente sentenza che ribalta i principi del nostro ordinamento consentendo la disapplicazione delle norme che stabiliscono il livello minimo di compenso.

Tutto questo, chiaramente, inciderà sulla domanda e offerta di prestazione legale, consentendo “corse al ribasso” finora vietate dall’ordinamento e dalla autorità di settore.

In questo scenario, pertanto, soggetti con maggior forza economica, e quindi compagnie di assicurazioni o banche per il settore privato, e la pubblica amministrazione, potranno essere tentate ad applicare tariffe anche al di sotto del 50% dei minimi, attesa la possibilità di disapplicazione riconosciuta, anche per l’amministrazione, dal Consiglio di Stato.

Insomma, ancora non si era spento l’eco della norma in tema di equo compenso per le pubblica amministrazioni (Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, art. 2, comma 3 della legge nr. 49) che una sentenza della dell’organo deputato alla osservanza del diritto unionale ha affermato il principio contrario a quello del nostro legislatore.

Il nuovo codice dei contratti e l’affidamento del servizio di difesa

In questo contesto si inserisce il dlgs 36 del 2023, come è noto all’art. 56 ne esclude la applicazione ai seguenti casi

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

Dal tenore letterale dell’articolo esaminato emerge come, con ancor maggior forza, il nuovo codice ha inteso sottrarre gli incarichi professionali dal cono di applicazione della normativa eurounitaria sugli appalti, sia per un certo margine di rapporto fiduciario che intercorre tra le parti, sia per il grado di specializzazione richiesto per l’esercizio dell’attività affidata a esterni.

Le ricadute in tema di responsabilità amministrativa

La predeterminazione di minimi tariffari inderogabili aveva, tra i suoi “vantaggi” quello di depotenziare eventuali azioni di responsabilità in caso di affidamento di incarichi legali da parte delle ppaa senza rispetto di trasparenza o rotazione. In disparte la illegittimità del comportamento, se non si può scendere sotto i minimi, l’affidamento diretto, magari sempre agli stessi legali, per cause di scarsissima rilevanza sia giuridica che economica, contenuto entro i limiti di tariffa, difficilmente avrebbe consentito di ipotizzare il danno, necessario per la condanna di pubblici dipendenti o amministratori.

Viceversa, la possibilità di andare al di sotto dei minimi potrebbe consentire, scudo erariale permettendo, di ipotizzare un danno dato dal differenziale tra minimo tariffario e effettiva importanza della controversia.

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