Il rebus infinito dell’equo compenso

La questione delle modalità di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria evidenzia un chiaro (ennesimo) scontro di carattere ideologico tra Anac e redattori del testo del d.gs 36/2023 (tra cui molti esponenti del Consiglio di Stato).

Ne è testimonianza lo “Schema di disciplinare di gara” relativo al Bando tipo n. 2/2023 elaborato dall’Anac, ove l’Authority nell’opzione 3 relativa al punto 17, riguardante l’offerta economica, sembra decisamente propendere per l’inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso agli appalti pubblici.

Le motivazioni specificate dall’Anac sono anche profonde e ben argomentate: “la previsione di tariffe minime si pone in netto contrasto con il principio di concorrenzialità, con evidenti dubbi di compatibilità anche a livello di normativa comunitaria. Inoltre, occorre considerare che l’articolo 2, comma 1 della legge 49/2023 definisce il proprio ambito di applicazione in relazione ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile. Ciò significa che la relativa disciplina è circoscritta alle ipotesi in cui la prestazione professionale trova fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale, in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo. Resterebbero, quindi, escluse dall’applicazione della disciplina sull’equo compenso le ipotesi in cui la prestazione professionale viene resa nell’ambito di un appalto di servizi, attraverso una articolata organizzazione di mezzi e risorse e con assunzione del relativo rischio imprenditoriale. Altro argomento portato a favore di tale ricostruzione è l’espressa applicazione della normativa sull’equo compenso alle “convenzioni” che sarebbero identificabili in particolari rapporti contrattuali caratterizzati da una posizione dominante del committente, con conseguente necessità di ristabilire gli equilibri contrattuali proprio attraverso l’introduzione di tariffe minime. Tale situazione non ricorrerebbe nell’ambito delle procedure di gara caratterizzate dalla presentazione di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti e dalla previsione di adeguati meccanismi atti proprio ad Pag. 42 a 51 evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta). Ulteriori considerazioni muovono dall’esigenza di interpretare le disposizioni appartenenti a diversi ordinamenti in modo sistematico, tenendo conto del contesto ordinamentale complessivo in cui si inseriscono, pena l’annullamento dei principi di concorrenzialità e di evidenza pubblica che governano l’affidamento dei contratti pubblici”.

Unico punto di fortissima debolezza è l’insistenza, francamente ormai stucchevole, sulla differenza presunta tra contratto di prestazione d’opera intellettuale ed appalto di servizi. Si assiste, attoniti, alla riproposizione di una differenziazione senza senso, fondata sulla quantità di apporto personale del professionista, rispetto all’organizzazione di mezzi di natura imprenditoriale.

L’Anac, così come molti giudici ed interpreti, continua ad ignorare le previsioni chiarissime dell’articolo 1, comma 1, lettera l), dell’allegato I.1 al codice, che richiama definizioni ormai da anni introdotte nell’ordinamento, secondo le quali è “«operatore economico», qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.

Si tratta di una definizione che deve porre fine per sempre a questa inesistente dicotomia tra contratto d’opera e contratto di appalto, destinata a restare solo nell’ambito dei rapporti esclusivamente privatistici.

E’ il “considerando” 14 della DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE a chiarire senza nessun residuo dubbio che l’operatore economico è una figura di diritto comunitario, alla quale è totalmente estranea ogni distinzione tra forma organizzative e tra persona fisica o giuridica: “È opportuno precisare che la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.

E, infatti, l’articolo 2, comma 1, numero 10, della direttiva cosi prevede che è “«operatore economico»: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.

Pertanto, l’equo compenso o si applica, o non si applica. E siccome l’unico sistema per applicarlo consiste nell’impedire il ribasso sui compensi per le prestazioni professionali, non è data alternativa, laddove si intenda applicarlo. Anche perchè, l’inesistente distinzione tra contratto d’opera professionale ed appalto potrebbe avere un senso solo se si potessero riservare gli appalti a l’una o all’altra forma organizzativa dei tecnici, il che è impossibile.

Allora, tornando alle opzioni esposte dall’Anac, ben venga la non applicabilità dell’equo compenso. Del resto, appare del tutto paradossale che un ordinamento privo di un minimo salariale possa imporre, invece, proprio in un ambito per sua natura aperto alla concorrenza come quello della competizione imprenditoriale propria dei professionisti, in qualsiasi forma organizzati, prezzi “amministrati.

Detto questo, però, ci si dovrebbe mettere d’accordo una volta e per sempre nell’ambito dell’ordinamento stesso tra varie autorità.

Posto che si possa concordare con l’Anac, non si dovrebbe dimenticare quel macigno costituito dall’articolo 8, comma 2, del d.lgs 36/2023: “Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”.

Allora, o i famosi principi generali specificati dal codice hanno valore cogente, oppure non l’hanno.

Chi scrive propende per una terza ipotesi: qualsiasi principio, in quanto tale, costituisce una cornice, una base, o, se si vuole, un perno che consente, come un chiodo che regge un pendolo oscillante, l’applicazione concreta in parte diversa, ma fondata su alcuni elementi comuni, quelli di base, dai quali anche l’oscillazione non può staccarsi.

E’ per questo che molte delle previsioni contenute nei principi fissati dal codice non vanno considerare di diretta e cogente applicazione, ma solo un orientamento generale, con evidenti possibilità di deroga, intesa in senso proprio, non cioè, applicazione contrastante, ma parzialmente diversa per casi specifici.

Ora, l’ultimo alinea dell’articolo 8, comma 2, del codice, non ha nemmeno la struttura di norma di principio: è formulato come norma, invece, prescrittiva ed impone di applicare il principio dell’equo compenso. Per altro, esso non è nemmeno un principio: è una norma dell’ordinamento.

Allora, l’equo compenso si applica o non si applica? L’Anac cerca di ragionare e di conferire anche all’articolo 8 significato di norma di principio; ma ciò porta necessariamente ad una deroga disapplicativa (quindi una vera e propria abrogazione) e non volta ad un’applicazione parzialmente diversa. Il Consiglio di Stato, composto da molti dei magistrati che hanno scritto il codice – purtroppo con i tanti e troppi difetti ogni giorno sotto gli occhi di tutti – accetterebbe, poi, la conformazione dell’offerta sulla base dell’opzione 3?

Ma, non è questa la vera domanda. Il quesito più importante è: può un ordinamento restare appeso ad incertezze di questa profondità?

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