Introduzione al diritto di accesso: differenze tra accesso documentale, accesso civico e accesso “libero e universale”

Premessa

La disciplina del diritto di accesso ha subito, negli ultimi anni, un mutamento rilevante caratterizzato dal passaggio da un sistema amministrativo incentrato sul principio di segretezza ad uno sempre più fondato sui principi di pubblicità e trasparenza, quali corollario dei principi di rango costituzionale di legalità, imparzialità e buon andamento. Alla normativa prevista dagli art. 22 e ss della L. 241/1990 (L. sul procedimento amministrativo), il legislatore ha affiancato – a seguito degli interventi operati dalla L. 190/2012 in tema di prevenzione alla corruzione e dal Dlgs 33/2013 – istituti innovativi in tema di accesso, come l’accesso civico e l’accesso civico generalizzato. Vogliamo tracciare, con questa prima disamina, una panoramica dei suddetti istituti per poi addentrarci, con un successivo e più approfondito contributo, sul tema del diritto di accesso in relazione alla disciplina degli appalti pubblici e in particolare sul rapporto che intercorre tra accesso agli atti, accesso civico e le disposizioni speciali sancite dall’art. 53 del Dlgs 50/2016 nell’ambito delle procedure di scelta del contraente.  

Inquadramento generale e definizione degli istituti

Iniziamo con il descrivere le peculiarità dell’accesso documentale che – vale la pena precisare – è definito quale “principio generale” di tutta l’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione svolta dalla PA. Tale diritto di accesso si configura come “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi” (art. 22 co 1 lettera a) L. 241/1990). Esso, inoltre, è incluso tra i livelli essenziali delle prestazioni (LEP) di cui all’art. 117 co 2 lettera m) della Costituzione in tema di competenze Stato -Regioni. L’accesso può riguardare il diritto del privato nell’ambito di un procedimento che lo coinvolge direttamente (accesso procedimentale ex art. 10 L. 241/1990) o il diritto di prendere visione dei documenti a fronte di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e correlata alla documentazione per la quale viene fatta istanza di accesso. Tale collegamento, relativo ad una “specifica situazione soggettiva giuridicamente rilevante” trova un limite nell’art. 24 co 3 della L. sul procedimento amministrativo, secondo cui non sono ammesse istanze preordinate ad un controllo generalizzato sull’operato della Pubblica Amministrazione. Non è indispensabile, tuttavia, che tale posizione differenziata presenti tutti gli elementi utili alla tutela dinanzi agli organi giudiziari, ovvero è stata esclusa – sul piano giurisprudenziale e interpretativo -che debba sussistere un interesse attuale ad agire, ma si ritiene ammissibile che la lesione dell’interesse possa essere anche solo meramente potenziale (secondo alcuni interpreti tale previsione sarebbe però superata dalla L. 15/2005 che prevede invece anche un interesse attuale alla tutela di interessi che sono giuridicamente rilevanti). Sotto il profilo dell’ambito oggettivo di applicazione, sono previsti dei casi, tassativi, di esclusione per l’accesso non procedimentale che comprendono documenti soggetti a segreto di stato; documenti relativi a procedimenti tributari o inerenti alle procedure per l’adozione di atti amministrativi generali o, ancora, concernenti informazioni sulla sicurezza e difesa nazionale; la riservatezza di persone fisiche e giuridiche, il cui elenco è descritto dall’art. 24 della L. 241/1990. Mentre sotto il profilo soggettivo, la normativa sul diritto di accesso documentale si applica, in forza dell’art. 23, alle Pubbliche Amministrazioni; alle aziende autonome e speciali; agli enti pubblici e ai gestori di pubblici servizi ed – entro certi limiti  – alle Autorità indipendenti (“Il diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti, secondo quanto previsto dall’articolo 24”). Ciò che in ogni caso rileva, secondo la giurisprudenza (v. Cons. di Stato n.5572/2012), non è tanto il regime giuridico alla quale risulta assoggettata l’attività (ancorché di diritto privato) bensì la sostanziale cura di un interesse pubblico la cui attività risulta essere collegata. 

Differenze tra accesso documentale, accesso civico e accesso civico generalizzato 

Come anticipato in premessa, la normativa sul diritto di accesso è stata investita da una vera e propria rivoluzione del concetto di trasparenza, declinato oggi come “accessibilità totale alle informazioni”. Nel solco delle innovazioni ispirate al Freedom of Information Act (FOIA) di matrice statunitense e risalente al 1966, l’istituto dell’accesso civico persegue principalmente tre ambiziosi obiettivi: controllo diffuso sull’attività della PA (accountability); partecipazione (partecipation) e legittimazione della PA legata alla massima trasparenza (legacy), secondo il modello, rinvenibile a livello costituzionale, della “cittadinanza attiva”. (1). Tali innovazioni hanno visto la luce, nel nostro ordinamento, grazie all’entrata in vigore del Dlgs 33/2013. L’art. 5 del Decreto ci consente di suddividere la normativa sull’accesso civico in due subspecie

  1. Accesso civico semplice 
  2. Accesso civico generalizzato 

La prima ipotesi di accesso civico riguarda le informazioni, i dati e documenti che la Pubblica Amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sui propri siti istituzionali (o anche con altre modalità). Nel caso di mancata pubblicazione, chiunque può pretendere la diffusione del dato/documento/informazione e la relativa ostensione. Nel secondo caso (e qui risiede una delle principali differenze rispetto al diritto di accesso ex L. 241/90, che invece le esclude) la ratio della norma è quella di favorire “forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (la già citata cittadinanza attiva). In tal caso chiunque ha facoltà di accedere a dati/informazioni/documenti detenuti dalle amministrazioni, oltre a quelli per i quali è previsto l’obbligo di pubblicazione. Anche in questo caso l’universalità incontra alcuni limiti (sempre tassativi) così come elencati dall’art. 5 bis del Dlgs 33/2013 e – quale norma di chiusura –  dall’art. 24 della L. 241/1990. Dunque, a differenza dell’accesso agli atti/documentale, il diritto di accesso civico non richiede alcun interesse diretto, concreto e attuale: è esercitabile da chiunque e non richiede alcuna motivazione. 

Diritto soggettivo o interesse legittimo?

In merito alle ulteriori diversità tra le fattispecie di accesso sopra menzionate giova rammentare -sul piano prettamente giurisdizionale – la vexata questio in ordine alla posizione giuridica rivestita dal diritto di accesso in parola. La problematica non è affatto di carattere formale. Indipendentemente dal superamento della questione sulla responsabilità civile della Pubblica Amministrazione – avvenuto grazie alla storica sentenza della Cassazione  -sez. unite n. 500/1999  che ha tracciato la strada per la risarcibilità da interesse legittimo – rimane attuale la ripartizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario. Le posizioni in contrasto  – non limitate al riparto tra G.A. e G.O –  vedono, da una parte, l’accesso documentale qualificato come interesse legittimo (Cons. di Stato AP n. 16/99; 6/2006 e 7/2006) in contrapposizione, dall’altra,  con la tesi dell’accesso documentale quale diritto soggettivo (Cons. di Stato sez. Cons. atti normativi 13 febbraio 2006 n. 3586/05; Cons. di Stato sez. IV 26 luglio 2012 n. 4261; TAR Bari n. 677/2017). A sostegno della prima interpretazione possono essere avanzate una serie di argomenti, tra cui il carattere meramente atecnico del termine “diritto” e la previsione di un termine decadenziale per l’impugnazione che, chiaramente, non sarebbe compatibile con la natura di diritto soggettivo. Di contro, risiederebbe proprio nel dato letterale (diritto di accesso) la volontà del legislatore di qualificare tale posizione giuridica, appunto, come diritto soggettivo. A sostegno di questa tesi, poi, anche il fatto che la PA non disporrebbe di alcun potere discrezionale per valutare l’istanza di accesso del privato (oltre i casi di esclusione tassativamente previsti dall’art. 24 della L. 241/1990) e che il diritto di accesso, come già detto, inerisce ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale. Infine, la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo su tali tipologie di controversie lascerebbe intendere che si tratti di posizioni afferenti a diritti soggettivi. Indubbia, invece, la qualificazione di diritto soggettivo per quanto riguarda l’accesso civico che, come già accertato, non prevede -a differenza del diritto di accesso documentale -una posizione differenziata in capo all’interessato.  

Conclusioni

Abbiamo potuto apprezzare – seppur in modo sommario – dal punto di vista dei termini e dell’ambito di applicazione, gli aspetti peculiari che caratterizzano le forme di accesso oggi previste dall’ordinamento italiano. Tale prima rassegna, necessaria a comprendere il quadro normativo generale, sarà utile per affrontare, con un successivo e più approfondito esame, il tema del diritto di accesso negli appalti pubblici. 

Note:

  1. M Clarich: Manuale di Diritto Amministrativo, 4^ edizione, Il Mulino, 2019

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