L’esercizio del diritto di opzione da parte del vincitore di concorso non lo esime dall’indennità per mancato preavviso

E’ molto radicata nelle amministrazioni l’idea secondo la quale i dipendenti che cessino il rapporto di lavoro presso l’ente di appartenenza per aver vinto un concorso presso altra amministrazione, non debbano dimettersi e, dunque, assoggettarsi al periodo di preavviso, perché sarebbe sufficiente la decadenza automatica.

E’ una suggestione figli di un modo “creativo” di intendere l’ordinamento e della confusione tra i piani della disciplina amministrativa e di quella privatistica di gestione del rapporto di lavoro.

La suggestione trae origine da una lettura distorta dell’articolo 65, ultimo periodo, del dPR 3/1957: “l’assunzione di altro impiego nei casi in cui la legge non consente il cumulo importa di diritto la cessazione dall’impiego precedente, salva la concessione del trattamento di quiescenza eventualmente spettante, ai sensi dell’art. 125, alla data di assunzione del nuovo impiego”. Secondo la suggestione in esame, il dipendente potrebbe transitare presso il nuovo ente di destinazione senza che nemmeno si ponga il problema del rispetto del preavviso, poiché potrebbe anche non dimettersi e limitarsi a prendere servizio presso l’ente di destinazione ed esercitare ivi l’opzione tra i due rapporti di lavoro che condurrebbe – sia pure per un limitatissimo periodo di tempo, anche un solo attimo – contemporaneamente.

La norma, dunque, potrebbe essere letta come una sorta di strumento perché il dipendente passi dall’ente di provenienza a quello di destinazione senza dover dare il preavviso e per altro anch conservando le ferie non fruite.

A supporto di questa teoria, si fa riferimento al parere della Funzione Pubblica, Uppa, 26/2007, secondo il quale il preavviso non è dovuto poiché si applica la norma della contrattazione collettiva (all’epoca l’articolo 18, comma 5, del Ccnl 4.8.1995 del comparto scuola, interessato dal parere) che consente l’esercizio del diritto di opzione.

Nel Ccnl 21.5.2018 esiste una norma similare. Si tratta dell’articolo 19, comma 6, ai sensi del quale il dipendente vincitore di concorso entro il termine fissato per la stipulazione del contratto (almeno 30 giorni) “deve dichiarare, di non avere altri rapporti di impiego pubblico o privato e di non trovarsi in nessuna delle situazioni di incompatibilità richiamate dal’art. 53 del D. Lgs. n. 165/2001. In caso contrario, unitamente ai documenti, deve essere espressamente presentata la dichiarazione di opzione per la nuova amministrazione”.

L’istituto della “manifestazione di opzione per rapporto di lavoro con altra amministrazione”, viene considerato, dunque, come alternativo alle “dimissioni”; l’esercizio dell’opzione scongiurerebbe il preavviso.

Il parere Uppa conclude: “il caso di manifestazione dell’opzione per il nuovo rapporto di lavoro non dà luogo ad una ordinaria ipotesi di recesso con obbligo di preavviso (dimissioni), trattandosi invero di una fattispecie particolare, disciplinata dalla legge (dal punto di vista oggettivo — divieto di cumulo) e dal contratto (dal punto di vista soggettivo con ‘attribuzione dell’opzione e oggettivo con la conservazione del posto nell’originaria amministrazione), in cui la cessazione del rapporto precedente si verifica di diritto (risoluzione automatica del rapporto) in base alla norma che pone il divieto di cumulo di impieghi e alla volontà dell’interessato. Da ciò ne consegue che il dipendente non è tenuto a rispettare il termine di preavviso o a corrispondere l’indennità sostitutiva, non vertendosi in ipotesi ricadente nel campo di applicazione dell’art. 25 del menzionato CCNL del 6 luglio 1995”.

La teoria suggestiva fin qui riassunta è, tuttavia, integralmente da rigettare, in quanto del tutto infondata e tale da distorcere totalmente gli istituti giuridici.

Sia la teoria, sia il parere Uppa confondono, a ben vedere, il piano della destituzione/decadenza, regolato dal diritto amministrativo e conseguente all’incompatibilità, con la fattispecie del preavviso, regolato dal diritto civile e dal Ccnl. Tale confusione mette insieme due piani totalmente autonomi:

a) quello del rapporto tra neo vincitore di concorso e nuovo ente di destinazione;

b) quello del rapporto tra neo vincitore di concorso e vecchio ente di provenienza.

L’articolo 65 del dPR 3/1957 si limita a regolare solo il primo dei due rapporti, quello tra vincitore di concorso ed ente di destinazione. E’ solo tra detti due soggetti che si pone il problema del divieto di cumulo: infatti, è solo al momento della sottoscrizione del contratto di lavoro (che coincide, è bene ricordarlo, con l’assunzione; la presa di servizio è elemento gestionale di un rapporto di lavoro già costituito) tra dipendente e nuovo ente che può concretizzarsi il cumulo vietato; dunque, solo in quel momento il lavoratore è chiamato ad esercitare il diritto di opzione. Esercitato il quale, detto lavoratore ottiene la cessazione di diritto del rapporto di lavoro precedente e l’impossibilità della destituzione dal nuovo rapporto di lavoro.

Dunque, questa norma riguarda due obiettivi:

  1. la salvaguardia del divieto di cumulo di più di un rapporto di lavoro pubblico;
  2. la salvaguardia della costituzione del nuovo rapporto di lavoro, che resta consolidato.

Tutt’altro e differente piano, invece, è quello tra ente di provenienza e lavoratore vincitore di concorso; tale piano è sorretto dal contratto collettivo ed individuale di lavoro. Il dipendente è tenuto a rispettare le connesse obbligazioni e garanzie. Tra esse rientra il periodo di preavviso, teso a garantire il datore da improvvisa cessazione unilaterale del rapporto da parte del lavoratore, chiamato ad una sorta di “caparra confirmatoria” del rispetto delle obbligazioni contratte.

Tale rapporto tra ente di provenienza non è minimamente regolato dalle norme sulla cessazione automatica al momento dell’esercizio dell’opzione o della presa di servizio presso il nuovo ente, che riguardano solo lavoratore e nuovo ente. L’ente di provenienza, estraneo a quella regolazione, subisce solo in via di fatto l’effetto della risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro da parte del dipendente.

E’ necessario evidenziare che i rapporti tra precedente ente e lavoratore vincitore di concorso sono esclusivamente regolati dalla disciplina dei termini del preavviso. E il dipendente che non si dimetta e prenda servizio direttamente presso il nuovo ente esercitando l’opzione non fa altro che incorrere comunque in un’ipotesi di violazione dei termini del preavviso.

Si legga meglio l’articolo 12, comma 4, del Ccnl 9.5.2006: “La parte che risolve il rapporto di lavoro senza l’osservanza dei termini di cui ai commi 1 e 2 è tenuta a corrispondere all’altra parte un’indennità pari all’importo della retribuzione spettante per il periodo di mancato preavviso”.

Come si nota, la norma contrattuale non ricollega l’obbligazione del rispetto dei termini di preavviso e la sanzione connessa alla loro violazione alla sola fattispecie delle “dimissioni”. Con una previsione di carattere molto più ampio, il contratto nazionale collettivo si riferisce all’evento della risoluzione del rapporto di lavoro, conseguente all’iniziativa di una delle due “parti”, in questo caso il lavoratore.

Anche applicando l’articolo 65 del dPR 3/1957 in alternativa alla disciplina del preavviso, in ogni caso l’assunzione non preceduta da dimissioni del lavoratore vincitore di concorso nel nuovo ente comporta la cessazione del rapporto presso il vecchio ente.

La contrattualizzazione del rapporto di lavoro impone di considerare la fattispecie regolata dall’articolo 65 del dPR 3/1957 esclusivamente come una causa di risoluzione del rapporto di lavoro, riconnessa a volontà e funzione attiva del dipendente che, avendo vinto un concorso, sottoscriva un nuovo contratto di assunzione con un nuovo ente.

Il che fa scattare comunque l’obbligo di rifondere l’ente di provenienza nella misura dell’indennità sostitutiva del mancato preavviso, imposta dal Ccnl come strumento di regolazione del rapporto tra datore pubblico e proprio dipendente, in applicazione dei principi di buona fede e correttezza.

Se l’interpretazione suggerita dal parere Uppa fosse corretta, allora verrebbero private di ogni efficacia e funzione tutte le disposizioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro dei comparti pubblici aventi lo scopo di regolare il preavviso: per aggirarle, basterebbe sempre a tutti i vincitori di concorso non dimettersi e prendere servizio nel nuovo ente, con esercizio del diritto di opzione. Addirittura, il dipendente che in buona fede decidesse comunque di dimettersi, riceverebbe un trattamento deteriore rispetto al dipendente più “furbo” che non si dimetta.

Si tratta di conseguenze giuridiche e logiche semplicemente inconcepibili. Che dimostrano in modo inequivocabile l’erroneità del parere della Funzione Pubblica e l’impossibilità di accettare la tesi dell’opzione come alternativa alle dimissioni: in realtà nell’uno e nell’altro caso il lavoratore risolve il rapporto di lavoro con l’ente di provenienza e quindi incappa irrimediabilmente nella disciplina del preavviso.

Pensare che l’articolo 65 del dPR 3/1957 fondi un metodo di risoluzione del rapporto di lavoro che consenta al dipendente di aggirare le obbligazioni imposte dal Ccnl significa anche introdurre per via interpretativa un diritto potestativo del dipendente di risolvere a proprio piacimento il rapporto di lavoro: esattamente quanto, invece, non ammette la contrattazione collettiva.

C’è, infine, da considerare che tutta la strutturazione della costituzione e cessazione del rapporto di lavoro contenuta nel dPR 3/1957 è riferita al lavoro pubblico prima della sua contrattualizzazione (o al lavoro pubblico ancora non contrattualizzato).

Sicchè, le norme del citato dPR 3/1957 riferite appunto alla costituzione, gestione e cessazione del rapporto di lavoro sono da considerare disapplicate dalle clausole contrattuali vertenti nelle medesime materie.

Per esempio, nessuno può dubitare che il rapporto di lavoro consegua alla sottoscrizione del contratto e non alla “nomina”.

Ora, sebbene l’articolo 19, comma 6, del Ccnl 21.5.2018 richiami l’articolo 53 del d.lgs 165/2001 (che a sua volta richiama gli articoli da 60 a 65 del dPR 3/1957) e citi espressamente il diritto di opzione, non si tratta di rinvii dinamici alla norma di legge o regolamento. La disciplina dell’articolo 19 del Ccnl 21.5.2018 regola in via completa e sostitutiva di qualsiasi altra norma di legge o regolamento il fenomeno della costituzione del rapporto di lavoro.

Dunque, l’esercizio dell’opzione nel caso di cumulo non è altro che uno strumento messo a disposizione del dipendente di altro ente per non decadere dalla possibilità di costituire il nuovo rapporto di lavoro. Ma, inserito nel complesso della regolazione contrattuale del rapporto di lavoro, l’esercizio del diritto di opzione resta una risoluzione del rapporto da parte del dipendente, che se avvenuta senza il rispetto dei termini di preavviso deve necessariamente far scattare l’operatività dell’articolo 12 del Ccnl 9.5.2006, con le sue varie possibilità attuative, esaminate sopra.

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