Non è retroattiva la disciplina dell’avvalimento del nuovo codice

L’istituto giuridico dell’avvalimento nel nuovo codice si connota per alcune rilevanti e differenti peculiarità.

Inoltre, non la nuova disciplina non è applicabile a fattispecie nate sotto l’egida del vecchio codice.

Lo ha puntualizzato il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 4732 del 28 maggio 2024.

I fatti di causa

Una stazione appaltante aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione di impianti termici per la climatizzazione estiva ed invernale.

Il gestore uscente impugnava gli esiti della gara, presentando molteplici censure, tra le quali la violazione e falsa applicazione dell’art. 89 (avvalimento) del d.lgs 50 del 2016.

Il giudice di prime cure rigettava il ricorso, sottolineando che l’avvalimento solo premiale era inammissibile in quanto l’art 89 d.lgs. 50/2016, applicabile alla procedura in questione, consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di partecipazione; la ricorrente, in sostanza, richiedeva una sorta di applicazione retroattiva del nuovo Codice dei contratti pubblici che avrebbe consentito l’avvalimento solo premiale, invocandone l’estensione alle gare bandite prima della sua entrata in vigore.

Differente discorso, secondo i giudici, andava effettuato con riferimento alla prima classificata, poiché il suo avvalimento non era solo premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra.

Nella sostanza, secondo il giudice di prima istanza, la circostanza che tale avvalimento determinasse, in via indiretta, anche un miglioramento dell’offerta, non era idonea a escludere l’attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione.

La disciplina dell’avvalimento nel d.lgs. 50/2016

I giudici hanno rammentato che, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Andava invece escluso l’avvalimento “premiale” che avesse l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).

La disciplina dell’avvalimento nel nuovo Codice

Il collegio ha evidenziato che l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale.

Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione.

Il risultato di tale cambio di impostazione consente di fornire le seguenti precisazioni:

a) il contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente  può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;

b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;

c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.

L’applicazione dell’istituto per fattispecie anteriori

I giudici hanno sottolineato che la differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.

Conclusioni

L’impresa appellante aveva chiesto al Consigli di Stato di ricavare una norma per via interpretativa, dal combinato disposto del nuovo articolo 104, che consentisse una estensione retroattiva.

Tuttavia, tale richiesta non poteva essere evasa, poiché il citato articolo non si presta alla suddetta interpretazione.

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