Accesso agli atti nelle gare d’appalto: il bilanciamento degli interessi è d’obbligo

La ponderazione degli interessi in gioco tra tutela di segreti tecnici o commerciali e tutela dell’accesso richiede un adeguato bilanciamento da parte della stazione appaltante.

E’ quanto si evince dalla lettura della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, sez. III-ter, del 17 novembre 2023, n. 17209.

La fattispecie controversa

Nel caso trattato dai giudici una Società Cooperativa aveva chiesto l’annullamento dei provvedimenti con cui l’Università aveva reso accessibili, “nelle sole parti autorizzate” e con una serie di omissis, gli atti relativi alla procedura di gara indetta dall’Ateneo per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale degli edifici universitari.

La stazione appaltante aveva informato la controinteressata dell’istanza di accesso e l’aveva invitata ad “indicare analiticamente le parti dell’offerta tecnica che si intendono oscurare, motivando e comprovando la relativa segretezza tecnico commerciale”.

L’Amministrazione riscontrava poi l’istanza della ricorrente comunicando la disponibilità per l’accesso della sola documentazione amministrativa appositamente oscurata, nonché il differimento, a dopo l’aggiudicazione, dell’accesso all’offerta tecnica e all’offerta economica e ai relativi giustificativi, richiedendo contestualmente alla Società che aveva presentato istanza d’accesso di dimostrare la stretta indispensabilità della conoscenza di detta documentazione ai fini della tutela delle proprie ragioni.

L’Ateneo informava la ricorrente della disponibilità per l’accesso della documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica, nonché ai giustificativi dell’aggiudicataria per le sole “parti autorizzate”, “avendo l’operatore economico dichiarato e comprovato i segreti tecnico commerciali presenti nella stessa documentazione”.

La decisione dei giudici

I giudici hanno rammentato che l’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 (vigente sino al 31/12/2013 e sostituito poi dagli articoli 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023 a far data dal 1° gennaio 2024) contiene alcune previsioni speciali in ragione delle peculiari esigenze sottese al settore dei contratti pubblici nonché della necessità di contemperare interessi contrapposti (quali l’esigenza di trasparenza connessa al regolare svolgimento del confronto competitivo, da una parte, e l’esigenza di protezione della riservatezza dei singoli partecipanti, cui i documenti di accesso si riferiscono, che potrebbero essere pregiudicati da un’indiscriminata ostensione dei componenti della loro offerta, dall’altra): al comma 2, è dettato un particolare regime di differimento dei termini di ostensibilità dei documenti di gara; al comma 5, è prevista l’esclusione, senza limiti di tempo, del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione” di specifiche categorie documentali, rappresentate, per quanto qui rileva, dalle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” (lettera a); il successivo comma 6, infine, circoscrive la portata del suddetto divieto in relazione all’ipotesi sopra riportata, prevedendo la riespansione e riaffermazione del diritto del concorrente di accedere agli atti “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Va evidenziato che la disciplina contenuta nell’art. 53, è stata, sostanzialmente, riprodotta nell’art. 35 del nuovo Codice, pertanto quanto qui esposto assume utilità anche per l’avvenire.

La giurisprudenza ha evidenziato come la ratio sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lettera a) sia quella di escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, chiarendo altresì come nell’ipotesi in esame l’accesso sia strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”.

Rileva dunque il principio della indispensabilità conoscitiva quale snodo strumentale indefettibile per il concreto esercizio delle prerogative di difesa. Una simile valutazione va effettuata in concreto e – nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”- verte, in particolare, sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, attraverso una “sia pur minima indicazione delle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili”, incombendo l’onere della prova, secondo il consueto criterio di riparto, su colui che agisce, ossia sul ricorrente e, in sede procedimentale, sul richiedente l’accesso agli atti (in tali termini, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 8332/2023).

Sicché soltanto qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6 e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27 marzo 2020, n. 2150).

Applicando alla vicenda in esame i criteri sopra detti, secondo i giudici, i provvedimenti impugnati, con cui l’Università ha consentito l’accesso alla documentazione di OMISSIS s.r.l. solo per le parti non oscurate, si rivelano illegittimi, atteso che la dedotta esigenza di tutela del segreto tecnico e commerciale non può consentire, nel caso in esame, di escludere l’accesso richiesto dal ricorrente essendo mancata una motivata valutazione, da parte della stazione appaltante, tanto dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta, di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso del concorrente, quanto della dimostrazione da parte della ricorrente della stretta indispensabilità, ai fini difensivi, degli atti oggetto delle istanze di accesso.

In definitiva, quindi, la valutazione della stazione appaltante doveva ritenersi inficiata con riguardo al bilanciamento richiesto dall’art. 53, comma 6 cit., essendo sussistente e meritevole di favorevole apprezzamento l’interesse di parte ricorrente a conseguire, per le finalità indicate (strettamente circoscritte all’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione e alla contestazione del punteggio attribuito all’operatore economico primo graduato aggiudicatario), la completa ostensione della documentazione tecnica richiesta.

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