Affidamento diretto: quando l’interpello prevede una comparazione di offerte, si applica l’esclusione automatica? 

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti torna sul tema degli affidamenti diretti e del rispetto degli adempimenti legati alla verifica di congruità delle offerte.

Quesito e risposta del MIT

 Dopo il parere n. 2311/2024 con il cui il MIT –  in risposta ad un quesito relativo all’applicabilità dell’art. 110 alle procedure sottosoglia –  aveva sinteticamente chiarito che  “L’art. 110 del codice dei contratti pubblici trova deroga, sotto soglia, nell’art. 54 del medesimo Codice. Si veda in particolare l’art. 54, c. 1 secondo e terzo periodo”, il Supporto Giuridico del Ministero torna ad affrontare l’argomento della verifica di anomalia con il parere n. 2391/2024.

La domanda posta al MIT poneva il seguente quesito: “Con riferimento alla risposta fornita al quesito 2311, si chiede se sia corretta l’interpretazione della risposta per cui agli affidamenti diretti, anche preceduti da un’indagine di mercato formalizzata mediante RDO, non si applica l’obbligo di verifica di congruità delle offerte di cui all’art. 110 del Codice, fermo restando che in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Il MIT precisa che nell’ambito degli affidamenti diretti non è necessario procedere alla verifica di congruità ai sensi dell’art. 110 del Dlgs 36/2023, atteso che la disposizione in parola presuppone un previo confronto comparativo tra molteplici offerte, confronto che negli affidamenti diretti risulta essere assente in re ipsa. 

Commento 

Orbene, l’art. 54 co 1 del Codice dei contratti pubblici prevede che nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedano negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b) (gli affidamenti diretti, per l’appunto). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

A parer di chi scrive il riscontro del MIT andrebbe più correttamente contestualizzato con la procedura effettivamente seguita dalla stazione appaltante. Laddove, infatti, l’amministrazione abbia proceduto ad un confronto tramite RDO si dovrà porre attenzione alla sostanziale natura dell’interpello onde evitare la disapplicazione di una disposizione che, in realtà, trova deroga solo in caso di affidamento diretto. 

Ora, il legislatore ha scelto di rimarcare il fatto che, in caso di affidamento diretto, non può essere applicata l’esclusione automatica delle offerte anomale. Un inciso – quello riportato al secondo periodo dell’art. 54 co 1 del Codice – a nostro dire superfluo, stante la natura intrinseca stessa dell’istituto disciplinato dall’art. 50 co 1 lettera a) e b) del Dlgs 36/2023 e in coerenza con la definizione fornita dall’allegato I.1. 

Che si tratti del tentativo di porre rimedio alla confusione imperversata con le procedure in vigenza del DL 76/2020 e alimentata da pareri contrastanti dell’ANAC ? (cfr. parere di precontenzioso n. 159/2023 –  Non conforme la procedura effettivamente posta in essere dalla Stazione appaltante, formalmente qualificata quale affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), d.l. 76/2020, è assimilabile alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando la Stazione Appaltante anziché limitarsi ad acquisire più preventivi o comunque a consultare più operatori economici, acquisisce e compara tutte le offerte presentate e premia l’offerta più conveniente sotto il solo profilo economico è illegittimo l’operato della Stazione appaltante che omette di calcolare l’anomalia delle offerte ammesse e di procedere all’eventuale esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 1, co. 3, d.l. 76/2020, che si applica alle procedure negoziate, senza bando, di cui all’art. 1, co. 2, lett. b), d.l. 76/2020, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e le offerte ammesse sono pari o superiori a cinque). 

Oppure, la ratio dell’art. 54 co 1 è quella di porre una deroga all’esclusione automatica, in caso di affidamento diretto, anche laddove questo venga “snaturato” con la previsione di criteri comparativi e selettivi?

A parere di chi scrive, se l’iter di scelta del contraente si qualifica alla stregua di una procedura comparativa (come si presume esso sia in concreto, se lo strumento prescelto è quello della RDO) con tanto di previsione di criteri di partecipazione e selezione della migliore offerta, al di là di un richiamato negli atti della procedura all’affidamento diretto, l’auto vincolo a disposizioni riservate alle procedure negoziate comporterà anche l’applicazione dell’art. 110 co 1 del Codice.  Diversamente, in caso di affidamento diretto gestito con meccanismi non comparativi (es. interpello di preventivi in modalità asincrona), si potrà, comunque, fare riferimento ad una valutazione di congruità (che comunque è imprescindibile nella valutazione di qualsiasi proposta economica) fermo restando la non applicabilità della esclusione automatica.

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