Alcune attuali tematiche in merito all’incentivo per funzioni tecniche

In data 26.2.2024 il Ministero per le infrastrutture rispondendo ad un quesito sull’art. 45 del nuovo codice dei contratti ha precisato, da un lato, che per la sua distribuzione non occorre un regolamento, e dall’altro che l’incentivo non è dovuto in caso di affidamenti diretti. In merito alla prima risposta, non può che concordarsi. Non vi è dubbio che il nuovo codice dei contratti sia innovativo rispetto ai suoi predecessori. Fino al 30.6.2023 gli incentivi dovevano essere erogati sulla base di un regolamento adottato successivamente ad una fase di contrattazione decentrata.

Con l’entrata in vigore del dlgs nr. 36 l’atto che consente la distribuzione l’incentivo è erogato secondo i rispettivi ordinamenti.

Ciò vuol dire che sarebbe sufficiente una previsione in un atto di macro-organizzazione dell’ente o l’inserimento delle modalità nel regolamento sulla organizzazione degli uffici e servizi per consentire la liquidazione dell’importo, sebbene sia è sempre necessario un “passaggio” con le organizzazioni sindacali.

Oltre al dato letterale, che impone la consultazione delle organizzazioni sindacali (art. 1, comma 4, del dlgs nr. 36) anche la giurisprudenza costituzionale e fonti sovranazionali impongono la consultazione delle OO.SS.

Invero vi è un principio generale costituzionale di partecipazione delle OOSS alle dinamiche salariali, come evidenziato da C. Cost. con la sentenza nr. 178 del 2015, che ebbe a dichiarare incostituzionale il blocco della contrattazione decentrata nel pubblico impiego.

Nel richiamare il fondamentale art. 39 della Carta costituzionale la Corte ebbe anche modo di effettuare un rimando a fonti sovranazionali (talune entranti a far parte del nostro ordinamento ai sensi dell’art. 117 comma 1 Cost.) che evidenziano la necessità del coinvolgimento delle organizzazioni sindacali all’interno delle dinamiche retributive.

Inoltre numerose fonti internazionali soccorrono nella definizione del nesso funzionale che lega un diritto a esercizio collettivo, quale è la contrattazione, con la libertà sindacale. Pertanto, l’interpretazione della fonte costituzionale nazionale si collega sincronicamente con l’evoluzione delle fonti sovranazionali e da queste trae ulteriore coerenza.

Tra queste spiccano la Convenzione dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) n. 87, firmata a San Francisco il 17 giugno 1948, concernente la libertà sindacale e la protezione del diritto sindacale, la convenzione OIL n. 98 firmata a Ginevra lì8 giugno 1949, concernente l’applicazione dei Principi del diritto di organizzazione e di negoziazione collettiva, entrambe ratificate e rese esecutive con legge 23 marzo 1958, n. 367, e, con specifico riguardo al lavoro pubblico, la convenzione OIL n. 151, relativa alla protezione del diritto di organizzazione e alle procedure per la determinazione delle condizioni di impiego nella funzione pubblica, adottata a Ginevra il 27 giugno 1978 nel corso della 64ª sessione della Conferenza generale, ratificata e resa esecutiva con legge 19 novembre 1984, n. 862.

Inoltre il «diritto di negoziare e di concludere contratti collettivi» è riconosciuto anche dall’art. 28 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che ha ora “lo stesso valore giuridico dei trattati in forza dell’art. 6, comma 1, del Trattato sull’Unione europea (TUE), come modificato dal trattato di Lisbona, firmato il 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con legge 2 agosto 2008 n. 130, ed entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

Ciò premesso, quindi, nel confermare la possibilità che la disciplina dell’erogazione sia affidata anche ad un atto che non sia un regolamento, è ineludibile la consultazione con i sindacati, prima di liquidare l’incentivo per le opere rientranti nella sfera di applicazione del dlgs nr. 36 del 2023.

La risposta negativa del Ministero ha riguardato, infine, se il 2% che è commisurato non agli importi “a base di gara” ma agli importi “a base delle procedure di affidamento”, permette di ritenere che gli incentivi spettino per qualsiasi tipo di sistema di affidamento, compreso quello diretto (costituente anche se non una procedura di gara in senso proprio, una procedura amministrativa che conduce ad un affidamento contrattuale).

In questo caso vi è stata una secca risposta negativa.

Sul punto è bene precisare che la prassi commerciale conosce numerosi casi di appalti che non avvengono tramite la gara pubbliche; dal che ne deriva che si dovrebbero definire “affidamenti diretti”; sol che all’interno del genere “affidamento diretto” vi possono essere ipotesi di affidamento senza alcun confronto concorrenziale e affidamento preceduto da una selezione, sia pur informale, di operatori economici.

Tanto è vero che, vigente l’art. 113 del dlgs nr. 50 del 2016, la Corte dei conti in sede di controllo ave a consentito l’erogazione dell’incentivo nel caso di affidamenti diretti purchè preceduti da una selezione di operatori ecopnomici.

Corte dei Conti Marche, Sez. contr., Delibera, 10/05/2023, n. 106  Nella vigenza dell’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare. Per completezza la Sezione segnala che gli incentivi per funzioni tecniche trovano una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (D.Lgs. n. 36/2023) le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 1° luglio 2023. L’art. 45, contenuto nel libro I, parte IV rubricato “Della progettazione”, nel disciplinare con diverse novità gli incentivi previsti per valorizzare l’apporto del personale interno alle PA, estende la previsione alle attività tecniche a tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.  
Corte dei Conti Veneto, Sez. contr., Delibera, 21/09/2020, n. 121La disciplina in deroga introdotta con l’art. 1, D.L. n. 76/2020, è di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, il quale rimane invariato e inderogabile nel riferimento alla gara/procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili. La gara/procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile e inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni dell’economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti d’interessi. L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. n. 76/2020 “per lavori, servizi e forniture d’importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“…ivi compresi i servizi d’ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, d’importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120), continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.
  Sez. U, Sentenza n. 1449 del 05/02/1993    Alla stregua della disciplina del d.P.R. 20 maggio 1987 n. 270 (che, in conformità alle prescrizioni della legge-quadro sul pubblico impiego n. 93 del 1983, ha recepito l’accordo sindacale relativo al comparto del personale dipendente del servizio sanitario nazionale), la pretesa di ciascuna delle organizzazioni sindacali dei lavoratori di far parte della “delegazione trattante” (di cui all’art. 4), prevista nell’ambito del procedimento destinato a dar luogo alla realizzazione della contrattazione decentrata di cui agli artt. 2 e 3 dello stesso d.P.R., configura una posizione di diritto soggettivo, proprio ed esclusivo del sindacato, essendo al riguardo escluso da tale disciplina qualsiasi aspetto autoritativo nel comportamento della parte pubblica. Conseguentemente, la controversia relativa alla violazione, da parte dell’ente regionale, di tale diritto – per la quale, a seguito dell’art. 6 della legge n. 146 del 1990, è consentito il ricorso all’art. 28 della legge n. 300 del 1970 – è devoluta, anche alla stregua della normativa anteriore alla citata legge n. 146 del 1990, alla giurisdizione del giudice ordinario, anziché a quella del giudice amministrativo.

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