Clausola sociale dai contorni sempre flessibili

A cura di Salvio Biancardi

Negli appalti pubblici le clausole sociali vanno sempre applicate in modo flessibile.

A rammentarlo è il T.A.R. Calabria, Reggio Calabria nella sentenza n. 255/2024.

Il caso trattato

Una stazione appaltante aveva indetto una procedura per l’affidamento del servizio di vigilanza armata. La seconda classificata aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione, formulando molteplici motivi di ricorso. Tra questi figurava il mancato rispetto della clausola sociale.

Secondo la ricorrente, la Stazione appaltante non si sarebbe avveduta che l’offerta dell’aggiudicataria non rispettava la clausola sociale prevista dal Disciplinare di gara, sul rilievo che:

1) il numero dei lavoratori da assorbire dal gestore uscente sarebbe passato, ingiustificatamente, da 87 a 67;

2) i livelli di inquadramento applicati sarebbero stati inferiori a quelli di cui avrebbe beneficiato il personale da trasferire al netto degli scatti di anzianità che non sarebbero stati considerati dall’offerta;

3) la manodopera del gestore uscente, non assorbita, sarebbe stata parzialmente ed indebitamente sostituita con personale di apprendistato.

Di qui la complessiva inaffidabilità dell’offerta che non avrebbe garantito neppure un minimo di marginalità positiva.

La decisione della causa

Il T.A.R. ha rammentato che l’istituto giuridico riguardante la clausola sociale deve sempre essere applicato con la necessaria flessibilità.

Va, infatti, fatto notare che vanno contemperati due opposti diritti: da una parte il diritto al lavoro (art. 35 cost.), dall’altra la libertà d’impresa (art. 41 cost.).

La clausola sociale persegue la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, quale finalità costituzionalmente legittima, integrante una forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), sempreché si contemperi con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost. 

Per tali ragioni, la giurisprudenza amministrativa ha dato applicazione alla suddetta clausola sociale nei seguenti termini:

la clausola cd. sociale va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, anche perché solo in questi termini essa è conforme al criterio secondo cui l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (si vedano: Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2023 n. 9790; parere Cons. Stato 21 novembre 2018 n. 2-3);

– la clausola sociale non obbliga, quindi, l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicargli le medesime condizioni contrattuali e lo stesso inquadramento né, infine, a riconoscergli l’anzianità pregressa (si vedano: Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761; Id, 16 gennaio 2020 n. 389);

– deve essere necessariamente rimessa al concorrente la scelta sulle modalità di attuazione della clausola sociale, incluso l’inquadramento da attribuire ai lavoratori, spettando allo stesso operatore l’onere di formulare la proposta contrattuale anche attraverso il progetto di assorbimento (si veda Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 2020 n. 5338), residuando soltanto un obbligo di salvaguardare i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo;

– la cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all’accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara; in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est, come abbia rispettato la clausola sociale) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (si veda TAR Napoli, sez. II, 1 giugno 2020, n. 2143).

Infine, la giurisprudenza del Giudice d’Appello ha già avuto modo di sottolineare che il contratto di apprendistato professionalizzante senza limiti di età, con gli sgravi allo stesso correlati, costituisce una delle possibili modalità mediante le quali il datore di lavoro può legittimamente abbattere il costo del lavoro sostenuto, al fine di rendere maggiormente competitiva la propria offerta (si vedano: Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2021 n. 2747; Id, 13 marzo 2014, n. 1177).

Per le ragioni esposte, il ricorso è stato rigettato.


Il Biancardi propone con rigore un’analisi di una sentenza che, per altro, è conforme ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato.

Il problema concreto, però, consiste nell’enunciazione, non solo in questo codice vigente, ma anche in quelli precedenti, di precetti e principi velleitari e di apparenza. La “clausola sociale” è bellissima, potenzialmente, ma come si nota tutela molto meno di quanto non lasci intravedere.

Per quanto riguarda, poi, le tutele relative al trattamento economico dei lavoratori dipendenti, le previsioni dell’attuale codice sono tra il farraginoso, il caotico, il velleitario e l’inefficace, ovviamente portando a trarre il minimo risultato (una tutela non precisabile) col massimo sforzo (e la trasformazione dei Rup in esperti di diritto del lavoro e contrattualistica).

Lo stesso vale per le tutele dei professionisti, col balletto, abbastanza stucchevole, dell’applicazione sì, o no, dell’equo compenso.

Non parliamo delle norme per la “garanzia” dell’occupazione di giovani, donne e persone affette da disabilità.

Un Legislatore serio e attento non dovrebbe legiferare per slogan. La valutazione di impatto preventiva sarebbe necessaria per evitare di disporre norme il cui perimetro di attuazione risulti incerto e continuamente variabile.

Scrivere norme per accontentare parti politiche o sindacali o tacitare inchieste dei media porta solo a regole liquide, senza confini, da cui sortisce solo contenzioso e confusione

LO

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