Confermata la possibilità di sottoporre a ribasso i costi della manodopera

Ancora una conferma giurisprudenziale sulla inclusione dei costi della manodopera nella base d’asta soggetta a ribasso. La pronuncia è del T.A.R. Basilicata sez. I, sentenza 21 maggio 2024 n. 273.

La sentenza conferma quanto già affermato dall’ANAC (si veda Delibera n. 528/2023), dal MIMS (si veda parere n. 2505 del 17/04/2024) e dalla giurisprudenza (si vedano, tra le tante, Consiglio di Stato, sentenza n, 5665 del 9/06/2023 e TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

La questione sottoposta ai giudici

Nel caso esaminato dal Collegio, una Società coop. sociale insorgeva avverso la propria esclusione dalla gara d’appalto per l’affidamento del servizio di mensa scolastica.

Tra le molteplici censure mosse dalla ricorrente, figurava la violazione e falsa applicazione dell’art. 41, comma 14, del d.lgs n. 36 del 2023, laddove dispone che la stazione appaltante o l’ente concedente debbano individuare nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal precedente comma 13.

La ricorrente sottolineava che, nel caso di specie, come sarebbe emerso dalla lettura della lex specialis di gara, tale scorporo non sarebbe stato posto in essere dalla stazione appaltante.

Inoltre, la ricorrente aveva evidenziato che le imprese concorrenti avrebbero ribassato anche il costo del personale, in palese violazione del Codice degli appalti, segnatamente l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023.

La pronuncia dei giudici

Il Collegio ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’art. 41, comma 14, del vigente Codice dei contratti pubblici debba essere interpretato in maniera coerente con: 

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

La libertà di iniziativa d’impresa

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, avrebbe determinato un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Conclusioni

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali (in termini, TAR Toscana, IV, 29 gennaio 2024, n. 120).

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