Criteri di valutazione delle offerte: non configurano clausole immediatamente escludenti

Con la sentenza n. 1146 del 5/2/2024, il Consiglio di Stato torna sul concetto di “clausole immediatamente escludenti”, evidenziando come non siano tali i criteri di valutazione delle offerte (criteri di aggiudicazione) anche laddove ritenuti discriminatori per uno specifico operatore economico partecipante alla gara.

“Ciò in quanto i casi in cui è possibile impugnare direttamente clausole della lex specialis” – spiega il Collegio – “ sono limitati a quelli di plateale impedimento alla partecipazione dell’operatore economico (circostanza nel caso di specie non sussistente, dato che il concorrente aveva presentato l’offerta) e di impossibilità (o comunque particolare difficoltà) di calcolo della convenienza economica sotteso alla razionale formulazione di un’offerta o che conduca a offerte all’evidenza in perdita”.

Le conseguenze – a seconda o meno della qualificazione della clausola del bando come immediatamente escludente – sono molteplici e incidono anche sui termini di impugnazione della procedura. 

I fatti scrutinati dalla sentenza in commento

La ricorrente lamenta l’abnormità di alcuni criteri premiali del disciplinare di gara (i criteri A1, A2 e A3 che assegnerebbero 28 punti dei 70 previsti per l’elemento qualitativo).

Secondo l’appellante tali criteri premierebbero la tecnologia di un solo operatore presente sul mercato e proponibili da nessun altro operatore, vuoi perché coperte da privative industriali vuoi perché riferite a tecniche di produzione che solo tale produttore al momento utilizza, di talché il confronto concorrenziale sarebbe sostanzialmente vanificato e posto nel nulla a causa di questo gap di 28 punti persi “a tavolino” e non colmabili altrimenti, al punto da rendere, la procedura in parola, un sostanziale affidamento diretto.

Si legge nella sentenza, infatti, che “Seguendo il filo di tale ragionamento, l’appellante si spinge a denunciare il surrettizio affidamento diretto che sarebbe celato dietro la procedura pubblica oggetto di contestazione. Tale prospettazione non può essere condivisa al lume del chiaro indirizzo interpretativo tracciato dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio. 

Sembrerebbe emergere, con tutta evidenza, che l’imperfetta o sbilanciata predisposizione dei criteri premiali del bando di gara, non abbia invero impedito, in punto di principio, la partecipazione della ricorrente al confronto competitivo, tant’è che lo stesso operatore economico risulta essere stato in condizione di articolare una offerta tecnico-economica e di aver regolarmente partecipato alla procedura insieme ad altri concorrenti. 

In sintesi, la circostanza che l’impresa ricorrente  -pur dolendosi in punto di diritto della  discriminatorietà delle regole di gara – sia stata comunque in grado di partecipare alla procedura “priva” – per riprendere le parole del Collegio – “di ogni mordente l’impianto demolitorio articolato in questo giudizio atteso che le fattispecie enucleate dalla consolidata giurisprudenza sono giustamente circoscritte ai casi limite di abnormità della lex specialis che risulti platealmente impeditiva della partecipazione di un operatore, oppure che renda impossibile o incongruamente difficoltoso il calcolo di convenienza economica sotteso alla razionale formulazione di un’offerta o che conduca a offerte ictu oculi in perdita. Nulla di tutto ciò è riscontrabile nella fattispecie concreta in esame.” 

Clausole immediatamente escludenti: quali sono

Facendo ricorso ai principi espressi dalla giurisprudenza (cfr. TAR Lombardia n. 343/2023; CDS 4/2018; n.1/2003; n. 4/2011) le clausole non escludenti del bando devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (l’aggiudicazione), considerato altresì che “ la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.

Orbene, partendo anche dalla prima pronuncia nomofilattica sulla questione in esame (Ad. Pl. N. 1/2003) – grazie alla quale sono state enucleate le fattispecie derogatorie del principio di non impugnabilità diretta del bando giungendo, quindi, a tipizzare la struttura delle c.d. “clausole escludenti” -la regola generale vuole il solo operatore economico partecipante alla gara – in quanto soggetto titolare di una posizione differenziata – legittimato ad impugnare l’esito della procedura. Le sole eccezioni che, di contro, impongono l’onere di una immediata impugnazione possono essere ricondotte, appunto, alle seguenti ipotesi (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732):

  • Venga contestata in radice l’indizione stessa della procedura di gara; 
  • Venga contestata l’effettiva sottrazione della procedura alle regole di concorrenza, in quanto in luogo di una procedura di gara la Stazione Appaltante ha proceduto con un affidamento diretto o con una procedura ad inviti in luogo di una ordinaria; 
  • Si contestino direttamente le clausole della lex specialis di gara, ritenendo le stesse immediatamente escludenti. 

Come possono essere identificate tali clausole immediatamente escludenti, tali da rendere necessaria una tempestiva impugnazione del bando, entro il termine decadenziale, a fronte di un interesse all’impugnativa concreto e attuale? 

Fermo restando che si tratta di oneri che, in modo oggettivo e macroscopico, impediscono la formulazione di un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione l’orientamento giurisprudenziale prevalente ha individuato le seguenti fattispecie: 

  • clausole che impongono, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti del bando (es. criteri di partecipazione impeditivi);  
  • prescrizioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile; 
  • disposizioni abnormi o irragionevoli tali da rendere impossibile il calcolo di convenienza ai fini della partecipazione alla gara; 
  • abbreviazioni irragionevoli del termine di presentazione delle offerte; 
  • condizioni tecniche -contrattuali tali da rendere il futuro rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; 
  •  clausole impositive di obblighi contra ius;  
  • bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta; 
  • formule matematiche del tutto errate per l’identificazione della migliore offerta; 
  •  atti di gara in cui risulti mancante l’indicazione nel bando dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”; 

Differenza tra criteri di partecipazione e criteri di aggiudicazione in riferimento al concetto di “clausola escludente”

Per concludere questa disamina, riteniamo utile citare la sentenza n. 1107/2022 del Consiglio di Stato relativa alle clausole del bando di gara dedicate ai criteri di selezione (in vigenza del Dlgs 50/2016). 

Secondo la ricostruzione offerta nella decisione in esame, le clausole del bando che, ai sensi dell’art. 83 co 8 del Dlgs 50/2016, identificano il livello minimo di capacità tecnica delle imprese partecipanti, hanno natura “escludente” e non possono essere ritenute nulle per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.  Il Consiglio di Stato ha infatti ricordato quanto disposto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) secondo cui “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

È evidente, quindi, come la norma contenuta nell’art. 83 co 8 dell’abrogato Codice dei contratti pubblici sia volta a regolamentare il potere, lato Amministrazioni, in ordine alla fissazione delle condizioni minime di partecipazione. E, in quanto tale, essa è rivolta alla identificazione della platea dei potenziali partecipanti alla procedura di gara, escludendo coloro che non possono attestare il possesso di quei requisiti “speciali” richiesti dal bando, sicché si tratta di clausole immediatamente escludenti e non nulle per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

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