Danno da risarcire per reiterazione abusiva dei contratti di lavoro a termine.

1. Premessa.

La recente sentenza n. 2992 del 1°febbraio 2024 della Corte de Cassazione, Sez. Lavoro, ha affermato che la tutela agevolata del lavoratore, sul piano probatorio ai fini del risarcimento del danno, in caso di abusiva reiterazione di rapporti a termine da parte della pubblica amministrazione, per essere conforme ai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione europea, non può venire meno a causa della nullità dei contratti determinata dalla mancanza di forma scritta.

La Corte d’Appello di Caltanissetta, in riforma della sentenza del Tribunale della medesima città, ha rigettato la domanda proposta dal ricorrente contro l’Assessorato Regionale del Territorio e dell’Ambiente della Regione Sicilia e l’Assessorato Regionale dell’Agricoltura, dello Sviluppo Rurale e della Pesca Mediterranea volta ad ottenere il risarcimento del danno per abusiva reiterazione di contratti di lavoro a termine e il pagamento di un’indennità economica quale corrispettivo della permanente disponibilità a prestare l’attività lavorativa nell’arco di tutto l’anno solare.

Contro tale decisione il lavoratore ha proposto ricorso per Cassazione articolato in due motivi. Con il primo motivo di ricorso si denuncia, implicitamente in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, Codice procedura civile., «violazione Direttiva Europea n. 1999/70/CE».

Il ricorrente contesta la legittimità della decisione della Corte d’Appello laddove questa ha rilevato la nullità per mancanza di forma scritta ad substantiam dei contratti di lavoro a termine conclusi tra il ricorrente e l’amministrazione regionale, traendone la conseguenza che «non si configura nel caso di specie la dedotta abusiva reiterazione di contratti a termine» e che non può trovare quindi applicazione l’agevolazione probatoria in merito al danno risarcibile che, nei rapporti con la pubblica amministrazione, surroga la conversione del rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in un’ottica di necessaria effettività della tutela imposta dal diritto eurounitario (Cassazione Sezioni Unitarie sentenza n. 5072/2016).

La Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto tale motivo fondato, per le ragioni e nei termini di seguito esposti.

Occorre premettere un breve inquadramento del contesto normativo nell’ambito del quale il ricorrente ha svolto le sue prestazioni di lavoro subordinato in favore dell’amministrazione regionale siciliana.

Con l’art. 43 della legge regionale n. 14 del 2006, che introdusse l’art. 45-ter nella legge regionale n. 16 del 1996, la Regione Sicilia istituì «l’elenco speciale regionale dei lavoratori forestali». L’iscrizione nell’elenco è «condizione essenziale per l’avviamento al lavoro alle dipendenze del dipartimento regionale delle foreste e dell’Azienda regionale delle foreste demaniali».

Il successivo art. 46 della legge regionale n. 16 del 1996 prevede che, «per le esigenze connesse all’esecuzione dei lavori condotti in amministrazione diretta, l’Amministrazione forestale si avvale … dell’opera: a) di un contingente di operai a tempo indeterminato; b) di un contingente di operai con garanzia di fascia occupazionale per centocinquantuno giornate lavorative ai fini previdenziali; c) di un contingente di operai con garanzia di fascia occupazionale per centouno giornate lavorative ai fini previdenziali».

A prescindere dai requisiti per l’iscrizione nell’elenco speciale e dai criteri per lo scorrimento degli iscritti nelle relative graduatorie (che qui non rilevano e su un aspetto dei quali è anche intervenuta la Corte costituzionale, con la sentenza n. 206/2015), il sistema è chiaramente diretto alla progressiva stabilizzazione degli operai non assunti a tempo indeterminato (centocinquantunisti e centounisti), che nel frattempo lavorano di volta in volta a chiamata, con garanzia di un numero minimo annuale di «giornate lavorative ai fini previdenziali».

La Corte d’Appello di Caltanissetta, premesso che «Il rapporto a termine oggetto di causa trova fonte in un contratto che non è stato affatto stipulato ai sensi del d.lgs. 368/2001, ma sulla base di norme della legge regionale siciliana n. 16 del 1996, quindi con forme e modalità del tutto estranee alle previsioni del d.lgs. 368/2001 e della Direttiva CE n. 70 del 1999, ha tuttavia rilevato d’ufficio e considerato decisiva la nullità del contratto per mancanza della forma scritta richiesta ad substantiam per tutti i contratti della pubblica amministrazione. Secondo la Corte d’Appello, la nullità radicale del contratto di lavoro per mancanza di forma assorbe la (e prevale sulla) nullità parziale dell’apposizione del termine, rendendo applicabile la disciplina generale dell’art. 2126 c.c., che riconosce al lavoratore il diritto al corrispettivo per le prestazioni eseguite, senza escludere il risarcimento danno, purché allegato e provato in concreto, anche con riferimento al nesso causale con un comportamento illecito del datore di lavoro.

Una volta escluso il diritto del lavoratore alla conversione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato, la Corte territoriale ha negato anche il risarcimento del c.d. «danno comunitario» nelle misura forfettaria indicata dall’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 (Corte di Cassazione, Sezione Unica, sentenza n. 5072/2016), perché tale particolare tutela presupporrebbe la stipulazione di un valido contratto di lavoro, nel quale venga illegittimamente fissato un termine finale di durata, e non opererebbe, invece, nel caso di nullità dello stesso contratto di lavoro.

La motivazione del giudice d’appello, sebbene supportata dal pertinente richiamo a un precedente  (Cass. n. 24666/2016), non può essere condivisa, secondo la Cassazione, proprio nella parte in cui considera prevalente ed assorbente la nullità formale del contratto di lavoro a termine rispetto alla tutela dovuta al lavoratore nel caso di abusiva reiterazione dei rapporti di lavoro a termine.

2. I motivi del ricorso.

In merito, la medesima Corte di Cassazione ha ribadito che le norme per la protezione del lavoro a tempo determinato contenute nel d.lgs. n. 368 del 2001 di attuazione della direttiva 1999/70/CE (così come quelle ora scritte nel d.lgs. 81 del 2015) si applicano anche ai rapporti di lavoro instaurati con le pubbliche amministrazioni su tutto il territorio nazionale, comprese le ragioni a statuto speciale. Il fatto che un contratto di lavoro non sia stato stipulato «ai sensi del d.lgs. 368/2001» nulla toglie alla necessità di applicare le norme di legge imperative che disciplinano quel rapporto.

Più volte la Corte di giustizia ha affermato che la direttiva 1999/70/CE e l’accordo quadro ad essa allegato devono essere interpretati nel senso che essi si applicano ai contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e gli altri enti del settore pubblico.

L’art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 imponeva la forma scritta per la valida pattuizione dell’assunzione a termine, con indicazione specifica della causale, norma che sicuramente risponde, nel diritto interno, all’esigenza antiabusiva di cui all’art. 5 dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/79/CE, con particolare riferimento all’assicurazione di regole di salvaguardia, tra cui quella della fissazione di «ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti» (art. 5, lett. a) e/o della «durata massima totale» (art. 5 lett. b).

La forma scritta risponde del resto a tale esigenza pur nel diverso sistema che ha caratterizzato successivamente il contratto a tempo determinato; infatti, seppure la causalità è in tutto o in parte venuta meno (d.l. n. 34 del 2014 conv. con mod. in L. n. 34 del 2014; art. 19 d.lgs. n. 81 del 2015, nelle diverse formulazioni succedutesi), il requisito formale continua ad assicurare certezza quanto meno rispetto all’assetto temporale, così contribuendo a garantire il controllo sulle regole dettate dal diritto interno al fine di contrastare la reiterazione indiscriminata di rapporti a termine.

L’inosservanza della regola interna sulla pattuizione per iscritto, a prescindere dal fatto che il contratto sia anche nullo per difetto della forma propria dei contratti con la Pubblica Amministrazione, si riverbera quindi nell’elusione di una norma finalizzata appunto a dare attuazione alle regole antiabusive di cui alla direttiva e pertanto, la reiterata utilizzazione del lavoratore a tempo determinato con assunzioni senza contratto scritto realizza un’illegittima reiterazione, in contrasto l’assetto della disciplina eurounitaria.

Ciò posto, il risarcimento del c.d. «danno comunitario» rappresenta, sul piano giurisprudenziale, la realizzazione del principio di effettività nella tutela del lavoro precario, imposta dal diritto dell’Unione Europea, contemperandolo con la regola di diritto interno – e di rango costituzionale (art. 97, comma 4, Cost.) – per cui «Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi previsti dalla legge». Tale regola impedisce di applicare ai dipendenti degli enti pubblici non economici la tutela della trasformazione del rapporto (illegittimamente) a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

L’alternativa tutela meramente risarcitoria rischia, invece, di non essere una tutela sufficientemente efficace (e, quindi, un’effettiva attuazione dei principî eurounitari), qualora governata dalle comuni norme sulla ripartizione degli oneri probatori, che impongono al lavoratore di allegare e provare in modo specifico il danno subito e il suo nesso causale con il rapporto di lavoro.

Per questo, si è ritenuta misura doveroso, nel diritto interno, il riconoscimento al lavoratore, in caso di abusiva reiterazione di contratti a termine, del diritto al pagamento di un’indennità forfettaria, in misura variabile tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, che prescinde dalla prova del danno, ferma restando la possibilità per il lavoratore di provare di avere subito un danno maggiore.

Pertanto, non può essere condivisa l’affermazione della Corte d’Appello secondo cui la nullità del contratto per mancanza di forma scritta determinerebbe una «impossibilità intrinseca di procedere alla conversione del rapporto», da intendersi come diversa, e più intensa, rispetto a quella determinata dal divieto di instaurare rapporti di pubblico impiego senza concorso.

In definitiva, è necessario affermare che la tutela agevolata del lavoratore, sul piano probatorio ai fini del risarcimento del danno, in caso di abusiva reiterazione di rapporti a termine da parte della pubblica amministrazione, per essere conforme ai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione europea, non può venire meno a causa della nullità dei contratti determinata dalla mancanza di forma scritta.

Una tale soluzione appare, del resto, del tutto in linea con le precedenti sentenze della Suprema Corte in materia di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto (ad es. Cassazione sentenze nn. 41464/2021, 10157/2019, 10951/2018), sia con quelli in cui si è riconosciuta l’agevolazione probatoria a fronte di contratti privi di causale – vizio di forma – (v. ad esempio Cassazione sentenza n. 37741/2022).

Il secondo motivo del ricorso riguarda la denuncia «violazione art. 36 Cost., in relazione all’art. 2094 c.c.».
Detto motivo lamenta il mancato riconoscimento di un corrispettivo per la perdurante disponibilità del lavoratore a rendere la prestazione in qualsiasi momento nel corso dell’anno solare. Tale motivo è ritenuto dalla medesima Corte di Cassazione palesemente infondato.

È lo stesso ricorrente a riconoscere che il corrispettivo richiesto non è previsto dal contratto collettivo applicato al suo rapporto di lavoro, tant’è che egli si sforza di ravvisare in tale omissione una violazione dell’art. 36 Cost., secondo cui «Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro».

Sennonché, il fatto di poter essere chiamato, nel corso dell’anno, a seconda delle esigenze del datore di lavoro (ma forse sarebbe più corretto dire dei datori di lavoro, dal momento che diversi sembrano essere i soggetti che possono attingere dai contingenti di lavoratori a tempo determinato iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 45-ter della legge regionale n. 16 del 1996), non comporta una prestazione di lavoro aggiuntiva (essendo una contraddizione in termini che questa possa consistere in un mero non facere), ma rappresenta soltanto una modalità in cui si estrinseca il rapporto.

Non si ravvisa, pertanto, alcuna violazione dell’art. 36 della Costituzione nella previsione che al lavoratore sia corrisposta la retribuzione determinata dalla contrattazione collettiva in rapporto alla quantità e qualità delle prestazioni effettivamente erogate.

3. Conclusioni.

Pertanto, accolto il primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata dev’essere cassata, per quanto di ragione, con rinvio alla Corte d’Appello di Caltanissetta perché decida, in diversa composizione, anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Il giudice del rinvio dovrà attenersi al seguente principio di diritto: «la tutela del lavoratore precario nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, come sancita nella sentenza n. 5072/2016 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione – e, in particolare, l’esonero dall’onere probatorio del danno e del nesso causale nella misura e nei limiti di cui all’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 – non vengono meno nel caso in cui i contratti di lavoro a termine siano nulli per mancanza di forma scritta ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. m. 2440 del 1923, in quanto in mancanza di forma scritta si realizza anche la violazione delle norme sulla specificazione della causale o di certezza dell’assetto temporale del lavoro a termine che sono funzionali, nel diritto interno, all’esigenza antiabusiva di cui all’art. 5 dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/79/CE».

Quindi, la tutela agevolata del lavoratore ai fini del risarcimento del danno, in caso di abusiva reiterazione di rapporti a termine da parte della pubblica amministrazione, per essere conforme ai vincoli derivanti dal diritto dell’Unione europea, non può venire meno a causa della nullità dei contratti determinata dalla mancanza di forma scritta.

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