Equo compenso? Tar Veneto: è compatibile con gli appalti pubblici

L’equo compenso è direttamente applicabile agli appalti pubblici. La sentenza del Tar Veneto, Sez III, 3 aprile 2024, n. 632, ha il merito di prendere finalmente posizione su una questione da tempo lasciata irrisolta da altre pronunce giurisprudenziali, dall’Anac (intervenuta con indicazioni equivoche e contraddittorie) e dal Parlamento, sin qui silente e non intenzionato a chiarire legislativamente i rapporti tra appalti e legge 49/2023.

Il Tar Veneto fornisce due indicazioni chiare. La prima: la legge 49/2023 è immediatamente imperativa, tanto che le sue norme integrano automaticamente dall’esterno i bandi, e non possono considerarsi incompatibili nè col d.lgs 50/2016, nò col d.lgs 36/2023. In secondo luogo, l’equo compenso si può intendere circoscritto alla sola componente “compenso” della voce “prezzo” prevista dai decreti ministeriali che fissano le tariffe per i professionisti. Il DM 17 giugno 2016, infatti, distingue all’articolo 4 la determinazione del compenso e all’articolo 5 le spese e accessori: su queste ultime, secondo il Tar, non opera l’equo compenso e, quindi, sono ribassabili. Invece, la componente di prezzo “compenso” vera e propria non può essere ribassata, perchè altrimenti non sarebbe rispettata la tutela apprestata dalla legge 49/023, cioè la nullità dei patti contrari alla disciplina dell’equo compenso. Tutela derivante direttamente dall’applicazione dell’articolo 36 della Costituzione, teso ad assicurare anche ai professionisti, e non solo ai lavoratori subordinati, una retribuzione corrispondente alla quantità e qualità del lavoro prestato.

Pertanto, le PA, allo scopo di predisporre una disciplina di gara legittima e non in violazione della legge 49/2023, da un lato non possono consentire che i ribassi siano apportati anche alla voce “compenso” e dall’altro debbono distinguere con chiarezza le varie voci di prezzo, consentendo il ribasso solo su spese ed accessori.

Che l’equo compenso sia applicabile agli appalti pubblici lo indica abbastanza chiaramente l’articolo 8, comma 2, secondo periodo, del d.lgs 36/2023: “Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”. Si tratta di uno dei famosi “principi generali” del codice, generalmente molto valorizzati ed enfatizzati dalla dottrina, ma stranamente, in questo caso, invece, quasi mai ricordato.

In effetti, per comprendere se la legge 49/2023 sia incompatibile o si integri con la normativa sugli appalti sarebbe proprio necessario affidarsi ai principi. L’enunciazione dell’articolo 8, comma 2, del codice dei contratti non lascia alcun dubbio, per quanto il medesimo articolo 8 contenga una contraddizione in termini incredibile, sia nel comma 1, sia nel primo periodo del comma 2, laddove ammette che le prestazioni dei professionisti possano essere rese gratuitamente, indicazione all’evidenza totalmente incompatibile con la disciplina dell’equo compenso.

Sull’assenza di contrasto tra le regole della normativa degli appalti e la legge 49/2023 il Tar Veneto è molto chiaro: “in via generale, […] un’antinomia può configurarsi “in concreto” allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. Ciò accade ogniqualvolta quest’ultima sia contemporaneamente sussumibile in due ipotesi normative diverse, l’applicazione delle quali, comporti, in conformità a quanto previsto dall’ordinamento giuridico, conseguenze giuridiche incompatibili tra loro. In tale ipotesi, l’interprete è chiamato ad effettuare una interpretazione letterale, teleologica e adeguatrice delle norme in apparente contrasto, al fine di determinarne il significato che è loro proprio, coordinandole anche in un più ampio sistema di norme, rappresentato dall’ordinamento giuridico. Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici. Come già esposto, infatti, il legislatore, al dichiarato intento di tutelare i professionisti intellettuali nei rapporti contrattuali con “contraenti forti” ha espressamente previsto l’applicazione della legge anche nei confronti della Pubblica Amministrazione e ha riconosciuto la legittimazione del professionista all’impugnazione del contratto, dell’esito della gara, dell’affidamento qualora sia stato determinato un corrispettivo qualificabile come iniquo ai sensi della stessa legge. Non a caso, l’art. 8, d.lgs. n. 36/2023, oggi prevede che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale”.

Il Tar invita a ragionare sull’inutilità della legge 49/2023 se la si considerasse in antinomia con  la normativa sugli appalti. Infatti, si priverebbe la legge sull’equo compenso della capacità di intervenire con efficacia sul mercato delle prestazioni d’opera intellettuali considerando che le commesse della PA sono la percentuale preponderante del totale dei rapporti contrattuali conclusi; il Tar ricorda, a titolo esemplificativo, “che con riferimento al 2021 l’Anac, in un periodo ancora condizionato dall’emergenza pandemica, ha stimato in circa 70 miliardi di euro il valore totale degli appalti di servizi aggiudicati dalle Pubbliche Amministrazioni”.

La nullità relativa o di protezione prevista dalla legge 49/2023 deve consentire al professionista di impugnare “la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che prevede un compenso iniquo”. Tale precisazione è molto utile anche per privare di qualsiasi pregio teorie dottrinali secondo le quali, invece, la tutela della legge 49/2023 sarebbe applicabile solo nel privato, ove i rapporti tra committente e professionista sono regolati da “convenzioni” e pubblico, ove operano, invece, contratti di servizio. Si tratta di tesi prive di fondamento e che si appigliano a  mere distinzioni lessicali, a loro volta prive di qualunque rilievo tecnico. Il Tar rende evidente che le tutele della normativa sull’equo compenso riguardano “qualsiasi accordo”, comunque lo si denomini. Per altro, le “convenzioni” si possono realmente ritenere distinte dai “contratti” solo in ambito pubblicistico, allorquando il rapporto convenzionale tra pubblico e privato si instaura per il perseguimento di un fine pubblico comune che costituisce la causa del contratto, tanto che il sinallagma può non consistere nella dazione da parte del committente di un un prezzo per remunerare la prestazione, ma invece in una compartecipazione alle spese o un rimborso o, addirittura, nella piena gratuità. Nell’ambito privato, le “convenzioni” sono e restano null’altro se non contratti sinallagmatici.

La sentenza del Tar Veneto, ancora, smentisce la tesi difensiva proposta dalla stazione appaltante (che aveva aggiudicato la prestazione a professionisti che avevano proposto un ribasso sui compensi), secondo la quale la disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa imporrebbe il necessario coinvolgimento della componente prezzo. Secondo la PA controinteressata, l’articolo 95 del d.lgs. 50/2016 (come anche l’articolo 108, comma 1, del d.lgs 36/2023) prevede tre diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita” con competizione limitata ai profili qualitativi. Se si ammettesse l’equo compenso, ragiona la PA resistente, poichè “il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo” allora, a seguito dell’entrata in vigore della legge su c.d. “equo compenso”, le gare per servizi di architettura o di ingegneria dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di un “prezzo fisso” non ribassabile, individuato dalla stessa P.a. come corrispettivo posto a base di gara, con competizione limitata alla sola componente tecnica dell’offerta e con una evidente compromissione della libera contrattazione, del confronto competitivo tra operatori economici e dei principi comunitari in materia di libertà di circolazione, di stabilimento e di prestazione di servizi”.

Ma, proprio perchè la PA può e deve scomporre il “prezzo” di gara in compenso, da un lato, e oneri e spese accessorie dall’altro, secondo la sentenza non si giunge alla necessità di aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa  con prezzo o costo fisso (come prevede oggi l’articolo 108, comma 5, del codice; l’elemento compenso “trattandosi di una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” quantificato dall’Amministrazione, l’operatività del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo, è fatta salva in ragione della libertà, per l’operatore economico, di formulare la propria offerta economica ribassando le voci estranee al compenso, ossia le spese e gli oneri accessori”.

A ben vedere, comunque, poichè è il codice ad ammettere che l’offerta economicamente più vantaggiosa possa riguardare solo la componente tecnica e non il prezzo, la possibilità di imbrigliare l’offerta alla sola componente tecnica è ammessa (fermo restando il problema della compatibilità tra commi 2 e 5 dell’articolo 108 del codice dei contratti).

Notevole, poi, è l’ammonimento del Tar circa lo sviamento dagli obiettivi della norma sull’equo compenso, laddove la si ritenesse inapplicabile proprio alla PA. “in considerazione delle finalità di carattere generale sopra evidenziate, e, in particolare, al fine di garantire il puntuale rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell’attività della P.a., nonché dei principi anche eurounitari alla base delle procedure ad evidenza pubblica medesime, non può ammettersi un’aggiudicazione in palese violazione di una norma imperativa, ancorché nell’ambito del rapporto contrattuale “ a valle” la nullità del contratto possa essere dedotta solo dal professionista. Diversamente, infatti, si rischierebbe, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, una pericolosa eterogenesi dei fini: il professionista concorrente potrebbe essere “tentato” di abusare della nullità di protezione in questione, volutamente presentando un’offerta “inferiore” ai minimi, per così ottenere l’aggiudicazione e, una volta stipulato il contratto far valere la nullità parziale al fine di attivare il “meccanismo” di cui al comma 6 dell’art. 3, ai sensi del quale ‹‹il tribunale procede alla rideterminazione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice puo’ avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio››”.

Infine, il Tar Veneto ritiene che sulla base della chiave di lettura offerta, la legge sull’equo compenso non pregiudica l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea e, quindi, non vìola le regole del Trattato UE e delle direttive sugli appalti.

Su questo punto la sentenza non appare del tutto convincente, come del resto poco convincente è la legge 49/2023 rispetto alla sua compatibilità con i principi di tutela del mercato e della concorrenza.

Restiamo, comunque, in attesa della scrittura di un prossimo capitolo di questa storia infinita.

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