Gare telematiche e malfunzionamento informatico imputabile alla pubblica amministrazione.

   La recente sentenza del Tar Sicilia – Palermo, Sez. II del 24 giugno 2024, n. 2038   affronta la problematica concernente la legittimità o meno della non ammissione di un concorrente ad una gara telematica per l’affidamento di un appalto di servizi, nel caso di mancato tempestivo caricamento della domanda di partecipazione, determinato dal malfunzionamento della piattaforma telematica di gara imputabile alla stazione appaltante.

    In particolare, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che, nel caso di gare telematiche, se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta. Le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico; resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità.

    Ha ricordato la suindicata sentenza che “in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo” (TAR Sicilia, Sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

    Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società ricorrente, società Fulmine Group s.r.l. -Società consortile di recapiti e servizi postali, si è lamentata della sua mancata ammissione alla gara europea a procedura aperta per l’appalto del servizio di stampa e recapito di posta ordinaria e di posta raccomandata con riferimento agli utenti del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale idrico AG9, a copertura di n. 24 mesi di corrispondenza.

1.1. Parte ricorrente ha esposto in fatto quanto segue:

– che, il 26 gennaio 2024, l’intimata amministrazione ha indetto la gara de qua, con importo a base d’asta pari a euro 1.550.298,40, oltre IVA, da assegnarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

– che il termine di presentazione delle offerte – da presentare tramite la piattaforma telematica “Tuttogare” – è stato fissato alle ore 23:59 del 29 febbraio 2024;

– che la società ricorrente ha iniziato le operazioni di caricamento alle ore 20:00 circa del 29 febbraio 2024;

– che, nonostante quest’ultima abbia caricato tutta la documentazione sulla suddetta piattaforma già alle ore 20:35, quest’ultima non ha reso tuttavia disponibile il pulsante “invia“;

– che, con pec inviata il 29 febbraio 2024, alle ore 21:01, la ricorrente società ha segnalato alla stazione appaltante il malfunzionamento in questione, senza tuttavia ricevere riscontro e senza, conseguentemente, potere tempestivamente caricare la documentazione di gara;

– che, con pec del 4 marzo 2024, la ricorrente ha rappresentato all’intimata amministrazione le suddette difficoltà, chiedendo la riapertura dei termini per la presentazione dell’offerta, senza però ricevere riscontro.

     Pertanto, la parte ricorrente ha quindi contestato la sua esclusione per violazione di legge (artt. 1, 2, 3, 25, c. 2, e 101, d.lgs. n. 36/2023), violazione del disciplinare di gara (artt. 1.1, 13, 14, 15, 15.1), violazione del principio di concorrenza e per manifesta irragionevolezza, in quanto:

a. il mancato – tempestivo – caricamento della domanda di partecipazione sarebbe dipeso da vizi della piattaforma di gara, in tesi dipendenti dalla mancata allegazione, tra i documenti componenti la busta amministrativa, della procura atta a comprovare il potere di firma dell’eventuale procuratore;

b. siffatta procura costituirebbe, tuttavia, un documento meramente eventuale e facoltativo, come peraltro chiarito dallo stesso disciplinare di gara (artt. 15 e 15.1), atteso che la ricorrente ha prodotto documenti sottoscritti dal suo legale rappresentante (il quale, conseguentemente, non avrebbe abbisognato di alcuna procura);

c. dunque, l’intimata amministrazione avrebbe dovuto assegnare alla ricorrente, ex art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 (ma anche ex art. 1.1. del disciplinare di gara), la riapertura dei termini per presentare la propria offerta;

d. infatti, il malfunzionamento del sistema non sarebbe imputabile a negligenza di parte ricorrente;

e. in ogni caso, la piattaforma di gara non potrebbe impedire al concorrente di presentare la relativa documentazione, spettando piuttosto alla stazione appaltante l’onere di decidere se la suddetta documentazione sia o meno incompleta.

  Con ordinanza n. 1055 del 22 marzo 2024, la Sezione ha disposto all’ente gestore del portale di fornire documentati chiarimenti in ordine a un possibile malfunzionamento del portale “Tuttogare” nel periodo di caricamento dell’offerta di parte ricorrente, nonché sull’eventuale natura bloccante, ai fini dell’invio dell’offerta per la gara in questione, della mancata produzione della suddetta procura. Ha quindi rinviato la trattazione dell’istanza cautelare collegiale di parte ricorrente all’udienza camerale del 22 aprile 2024.

    Il medesimo giudice amministrativo ha riconosciuto il predetto ricorso fondato, sulla scorta delle seguenti considerazioni:

a. alla luce del disposto dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta;

b. “le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico“, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico;

c. resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

d. “in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo” (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

      Pertanto, alla luce del disposto normativo di cui all’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che, nel caso di gare telematiche, se l’operatore economico – il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante – non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell’offerta. Le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico, con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della “causa ignota” del malfunzionamento informatico; resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità.

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