I decreti semplificazioni e l’utilizzo delle procedure tradizionali nel sotto soglia con particolare attenzione agli appalti di forniture e servizi

Fin dall’origine, l’introduzione nel sotto soglia delle procedure emergenziali di cui all’art. 1, co. 2 del D.L. 76/2020, convertito in Legge 120/2020, ha creato non pochi problemi applicativi, soprattutto dubbi in merito alla possibilità o meno, di poter continuare ad utilizzare le tradizionali procedure previste nell’art. 36 del Codice dei contratti invece che le nuove procedure emergenziali.

NEL SOTTO SOGLIA

(con particolare attenzione agli appalti di forniture e servizi)

A cura di Salvio Biancardi

Fin dall’origine, l’introduzione nel sotto soglia delle procedure emergenziali di cui all’art. 1, co. 2 del D.L. 76/2020, convertito in Legge 120/2020, ha creato non pochi problemi applicativi, soprattutto dubbi in merito alla possibilità o meno, di poter continuare ad utilizzare le tradizionali procedure previste nell’art. 36 del Codice dei contratti invece che le nuove procedure emergenziali.

I dubbi sono stati via via superati nel senso che la disciplina emergenziale non sembra imporre l’obbligo cogente di utilizzare necessariamente dette procedure, dato che il testo del Decreto Semplificazioni non pare averle rese cogenti: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023” (art. 1, co. 1 “Decreto Semplificazioni”).

Il legislatore non dispone quindi frasi del tipo: “è obbligatorio utilizzare esclusivamente…..”.

Resta inteso che l’utilizzo delle procedure tradizionali, da parte del RUP, vada motivato e, soprattutto, non possa essere utilizzato a scopo meramente dilatorio, per sottrarsi ai termini di conclusione del procedimento di assegnazione dell’appalto; termini fissati dal legislatore, nel sotto soglia, in 2 mesi per gli affidamenti infra € 139.000 e 4 mesi per gli appalti di valore pari ad € 139.000 ed infra soglia.

Se così non fosse, il RUP potrebbe sostituirsi al legislatore, nel senso di poter decidere se vanificare o meno la finalità di accelerare l’iter procedimentale degli appalti e quindi di consentire o meno l’utilizzo degli appalti quale volano di rilancio del sistema economico nazionale.

La conclusione sopra illustrata non però affatto pacifica e molteplici sono, tuttora, le pronunce sull’argomento.

La risposa del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 735/2020 

Ecco di seguito la risposta fornita dal Ministero dei trasporti ad un quesito pervenuto all’indomani dell’entrata in vigore del promo “Decreto Semplificazioni”.

La risposta è incentrata sull’utilizzo della procedura aperta al posto di quella sotto soglia emergenziale, ma il discorso può comunque essere traslato al caso in cui il RUP voglia utilizzare una procedura sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2.

Dalla risposta emerge la tesi della non obbligatorietà del vincolo, fermo restando il raggiungimento degli scopi del legislatore.

Risulta anche necessario che la stazione appaltante motivi in merito alla decisione di utilizzare le procedure tradizionali.

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI 

Parere n. 735 del 24/09/2020

Quesito: D.L. Semplificazioni. Ricorso a procedure ordinarie. 

A seguito dell’entrata in vigore e successiva conversione in legge del D.L. 16/07/2020, n. 76, si chiede di conoscere: a) se le modalità di affidamento degli appalti in deroga all’art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, previste dall’art. 1, comma 2, del decreto, siano da intendersi come obbligatorie o come facoltative, residuando in quest’ultimo caso la facoltà per la stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte); b) in caso di possibilità di ricorso alle procedure ordinarie, se a tali procedure siano applicabili le disposizioni derogatorie di cui ai commi 3 e 4 del prefato art. 1.

Risposta 

Con riferimento a quanto richiesto si rappresenta che il decreto semplificazioni, convertito con legge n. 120/2020 prescrive l’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 del richiamato decreto. Non si tratta di una disciplina facoltativa; le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e “semplificate”, introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione. Con riferimento alla seconda domanda, si ritiene che i commi 3 e 4 dell’art. 1 si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2.

La tesi di ANAC espressa nel parere n. 13/2022

A testimonianza dell’attuale vivacità del dibattito in corso sulla obbligatorietà o meno delle nuove procedure emergenziali, è intervenuta la pronuncia di ANAC, espressa nel parere 27 aprile 2022, n. 13.

L’Autorità ha evidenziato che «la norma di cui all’art. 1 del decreto legge n. 76 del 2020 convertito in legge n. 120 del 2020, costituisce la consapevole scelta del legislatore di privilegiare la finalità di maggiore celerità nella definizione delle procedure ad evidenza pubblica in favore della rapidità dell’erogazione delle risorse pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale. In questo senso l’incipit dell’art. 1 del menzionato decreto legge afferma che, senza lasciare margini di scelta alla stazione appaltante, “al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023”(…)» (delibera n. 4/2022 –PREC 221/2021/L – PB).

ANAC ha quindi puntualizzato che: “Tali disposizioni del d.l. 76/2020 non hanno quindi carattere facoltativo per la stazione appaltante, ma nel periodo sopra indicato, le nuove procedure sostituiscono quelle previste dall’art. 36 del Codice, in quanto introdotte nell’ottica di rilanciare gli investimenti e accelerare gli affidamenti pubblici”. 

L’Autority prosegue nel parere, puntualizzando che alla luce di quanto sopra, pertanto, le disposizioni dell’art. 1 del d.l. 76/2020, conv. in l.n. 120/2020, contemplanti un regime di affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia, derogatorio rispetto alle previsioni dell’art. 36, comma 2, del Codice, trovano applicazione per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture, inclusi i servizi di progettazione, per i quali la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.

Il recente parere del MIMS n. 1311/2022

Nella risposta fornita dal Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, viene fornito riscontro in merito alla possibilità di utilizzare la procedura aperta al posto delle procedure emergenziali nel sotto soglia.

Il Ministero ammette tale facoltà. La risposta assume rilevanza nel contesto dell’indagine qui condotta, non solo perché viene affermata la possibilità di utilizzo alternativo delle procedure tradizionali al posto di quelle emergenziali nel sotto soglia, ma anche perché viene chiarita la presenza nel nostro ordinamento di due filoni normativi paralleli e coesistenti, volti a disciplinare, da un lato le procedure che si pongono sotto l’egida della normativa del Codice degli appalti e dall’altro, quella dei “Decreti Semplificazioni”. Resta, in ogni caso, fermo l’obiettivo di fondo posto del legislatore: conclusione celere delle procedure d’appalto entro un termine predefinito e mutevole, a seconda del valore economico dell’appalto.

Codice identificativo: 1311

Data ricezione: 05/09/2022

Argomento: Sotto-soglia

Oggetto: Procedura aperta lavori sotto soglia comunitaria

Quesito:

In caso di appalto lavori di importo di € 600.000,00 è possibile scegliere la ditta aggiudicataria mediante procedura aperta invece che a mezzo di procedura negoziata ex art. 1 D.L. 76/2020? In pratica l’art. 36 co. 9 per appalti sotto soglia comunitaria è ad oggi vigente e non sospeso dal D.L. 76/2020 ? Nel caso quindi di procedura aperta per appalto lavori sotto soglia, l’esclusione automatica delle offerte anomale va applicata solo in presenza di n. ditte pari o superiore a 10?

Risposta:

Con riguardo al primo quesito, tenendo conto delle finalità di semplificazione e di incentivazione degli investimenti pubblici delle procedure di affidamento introdotte dal D.L. 76/2020 e s.m.i., si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Con riferimento al secondo quesito, si conferma che non risulta temporaneamente abrogato il comma 9 dell’art. 36 del Codice, che prevede che in caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79 del Codice, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 del Codice possono essere ridotti fino alla metà. Si rappresenta inoltre che per le procedure ordinarie trova applicazione anche l’articolo 8, lett. c) del D.L. 76/2020 e s.m.i. che prevede, in relazione alle procedure ordinarie, che “si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”. Con riguardo al terzo quesito, si rappresenta che l’articolo 1, comma 3, del D.L. 76/2020 e s.m.i. ha previsto che “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, estendendo l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti in luogo di dieci, di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016. Tale meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti trova applicazione in caso di affidamenti diretti (ex articolo 1, comma 2, lettera a del D.L. 76/2020 e s.m.i.) e/o procedure negoziate (ex articolo 1, comma 2, lettera b del D.L. 76/2020 e s.m.i.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 30 giugno 2023. In tal senso si richiama la Delibera n.222 del 9 gennaio 2021 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione che 24/07/22, 09:20 2/2 chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di ritenere applicabile la disposizione di cui al comma 3, ultimo periodo, del D.L. 76/2020 a procedure differenti da quelle espressamente richiamate dalla normativa ovvero non rientranti nel novero di cui all’articolo 1, comma 2, lettere a) e b) del D.L. 76/2020, come una procedura aperta ai sensi dell’articolo 60 del d.lgs. n. 50/2016, ha chiarito che tale disposizione non trova applicazione nelle procedure di gara non contemplate dal regime transitorio e parzialmente derogatorio introdotto dal D.L. Semplificazioni, come nel caso di una procedura aperta di cui all’articolo 60 d.lgs. n. 50/2016. Tanto premesso, si ritiene che in caso di procedura aperta sotto-soglia continui ad applicarsi la previsione di cui all’articolo 97, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 sull’esclusione automatica delle offerte anomale che prevede l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di dieci offerenti.

La presenza di due filoni normativi paralleli

Come si diceva, il parere ministeriale sopra illustrato assume rilevanza anche perché ha il pregio di evidenziare come non sia possibile applicare le disposizioni dettate per uno specifico tipo di procedura, a procedure d’appalto di tipo diverso.

Infatti, la seconda parte del quesito, come si evince dalla lettura del precedente paragrafo, riguarda l’applicazione della disciplina sull’anomalia dell’offerta, la quale trova una semplificazione applicativa nelle procedure emergenziali sotto soglia, ove è sufficiente un numero di sole 5 offerte ammesse per dare corso all’esclusione automatica delle offerte presuntivamente anomale, contro il minimo di 10 offerte nelle procedure tradizionali.

Il Ministero ha evidenziato che tale disposizione ha valenza solo per le procedure emergenziali sotto soglia e non per quelle tradizionali.

Altra semplificazione di rilievo è sicuramente quella che riguarda l’esonero dalla presentazione della garanzia provvisoria di cui al comma 4 dell’art. 1 del D.L. 76/2020. L’obiettivo del legislatore è chiaramente quello di imprimere un’accelerazione e semplificazione alle procedure, incentivando anche la partecipazione delle imprese ai pubblici appalti, con un alleggerimento per queste ultime degli oneri economici da sostenere.

L’esclusività della disciplina, applicabile solo per le procedure emergenziali si evince, peraltro, proprio dal dettato normativo, se si considera che l’art. 1, co. 1 del D.L. 76/2020 dispone “…….si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4,….” e ancora, con riferimento all’esonero dalla garanzia provvisoria, viene stabilito che “Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie”.

Non può pertanto ritenersi legittima l’esclusione automatica di un operatore economico per presunta anomalia qualora la procedura sia stata bandita sotto l’egida dell’art. 36 del Codice degli appalti e il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5, ma inferiore a 10. Allo stesso modo non può essere legittimamente disposto l’esonero dalla garanzia provvisoria furi dai casi previsti dall’art. 93 del Codice.

Dubbi, infine, si possono esprimere in merito alla scelta di applicare la disciplina dell’art. 36 del Codice, con un esplicito richiamo, nella lex specialis di gara, alle semplificazioni procedimentali dettate per le procedure emergenziali sotto soglia (esclusione automatica dell’offerta presuntivamente anomala in presenza di sole 5 offerte ed esonero dalla garanzia provvisoria); tale scelta, non avrebbe un senso logico e neppure alcuna utilità pratica, oltre ad alimentare il rischio di possibili censure, se si tiene anche conto che la scelta di utilizzare procedure diverse da quelle emergenziali deve essere opportunamente motivata.

Conclusioni

In conclusione, deve ritenersi, come già evidenziato anche dalla dottrina (Luigi Oliveri in Italia Oggi n. 147 del 1/06/2022), che le norme del d.l. 76/2020 non sono obbligatorie. Trattandosi di una deroga alla disciplina ordinaria degli appalti, le norme del codice dei contratti non sono state abrogate ma derogate e come tali restano sempre e comunque pienamente applicabili.

Non può, quindi, esservi nessun dubbio sulla piena legittimità della scelta operativa di utilizzare comunque le procedure codicistiche ed in particolare quelle qualificate come “ordinarie”, applicandone, però, tutta la disciplina per esse prevista.

La scelta del RUP deve comunque essere attenta e prudente, al fine di selezionare le procedure più idonee a garantire imparzialità e trasparenza, conseguendo al contempo l’obiettivo di una pronta assegnazione dell’appalto, nel rispetto della tempistica fissata dal legislatore.

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