I servizi legali tra appalti e contratto

di M. Catalano

Una recente sentenza la Corte dei conti si è nuovamente occupata dell’eventuale danno risarcibile in caso di affidamento di servizio legale all’esterno dell’ente.

Nella fattispecie la Sezione Toscana, con la pronuncia nr. 341 del 2023, nel ricostruire l’istituto della esternalizzazione del servizio di difesa dell’ente alla luce del dlgs 50 del 2016 e del testo unico sul pubblico impiego, ha rigettato la domanda per mancanza di danno.

La tormentata vicenda della esternalizzazione del servizio di difesa dell’ente

Sotto la vigenza del dlgs 163 del 2006 si era delineata una distinzione più o meno netta tra appalto del servizio legale, sottoposto alla disciplina del codice in generale, e affidamento del servizio singolo, disciplinato dall’art 7, comma 6, del dlgs 165 del 2001.

Questa distinzione è entrata in crisi con il codice del 2016 in quanto sia l’art 17 sia gli allegati sia i considerando alla direttiva sembravano avessero escluso l’affidamento del servizio di difesa dell’ente dalla disciplina generale.

Infatti, se all’inizio della sua entrata in vigore, la giurisprudenza del giudice amministrativo ha confermato la distinzione tra contratti di opera intellettuale di cui all’art. 2229 e ss. del c.c. (rientranti nell’ambito dei contratti esclusi di cui all’art. 17, comma 1, del d.lgs. 50 del 2016) e gli incarichi legali di consulenza ed assistenza a contenuto complesso inseriti in un quadro articolato di attività professionali organizzate, cui si applicano le norme del codice dei contratti sia pur semplificate, una lettura sistematica delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 ha consentito di rilevare come il legislatore della riforma, con l’art. 4, più che delineare una vera e propria procedura comparativa, abbia inteso invocare il rispetto generale dei principi generali che regolano l’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, non escludendo la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali.

In questo contesto si inserisce una precedente sentenza di assoluzione della Corte dei conti [1]la quale, nel mutato quadro legislativo, ha inteso evidenziare come alla nomina di avvocati esterni fosse conseguita anche una vera e propria esternalizzazione del servizio legale.

Non va sottaciuto, poi, un intervento della CGUE ^[2] favorevole all’affidamento diretto sia dell’incarico singolo sia del servizio legale stante il vincolo fiduciario e di segretezza che deve legare il cliente con l’avvocato.

In definitiva, la personalità dell’incarico, il rapporto fiduciario e il vincolo avvocato cliente sconsigliano una esternalizzazione del servizio avvocatura al pari di altre attività, di carattere più materiale.

La sentenza in commento.

In questo contesto normativo, superato, come vedremo tra poco, dal dlgs nr. 36 del 2023, si inserisce la sentenza in esame che si è occupata di una citazione per un danno contestato derivante dall’ esborso sostenuto per il pagamento dell’incarico di patrocinio legale, conferito, secondo la impostazione attorea, in assenza dei presupposti previsti dalla legge.

La Sezione, partendo dalla necessità di applicare l’art. 7, comma 6, del dlgs nr. 165 del 2001, è giunta ad una pronuncia assolutoria per mancanza di colpa grave.

Invero, pur affermandosi che non occorre l’effettuazione di una procedura selettiva, la Sezione ha ritenuto che il provvedimento attributivo dell’incarico non potesse basarsi solo sull’intuitus personae.

Pertanto, rimangono sempre attuali i presupposti di idonea e specifica motivazione per l’affidamento dell’incarico ad un soggetto esterno, quante volte l’ente è dotato di un proprio ufficio legale.

La “scriminante” in relazione ad una colpa grave, allora è la straordinarietà e particolarità del giudizio affidato all’esterno, pur in presenza di un legale interno, come affermato di recente dalla sentenza della II sezione di appello nr. 405 del 2019, secondo cui:

D’altra parte, a dimostrazione di come il primo giudice abbia seguito un una direttrice logica e coerente nel percorso argomentativo che lo ha condotto a sancire la responsabilità degli appellanti, occorre osservare che per gli incarichi di cui alle citate deliberazioni n. 172/2012 e n. 267/2012, lo stesso giudicante ha, invece, considerato legittimo il conferimento proprio alla luce della “straordinaria natura del giudizio trattato”, col che risulta evidente come la sentenza impugnata sia stata pronunciata dopo un ponderato esame delle singole situazioni oggetto di contestazione erariale all’esito del quale, per alcune, il giudizio finale è stato nel senso della conformità a legge della relativa spesa, mentre per altre, come per gli incarichi sopra elencati, è stata fondatamente affermata la loro antigiuridicità fonte di danno erariale.

In conclusione, le specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio sono gli elementi che giustificano, ai sensi del comma 6 dell’art. 7 del testo unico sul pubblico impiego, la esternalizzazione dell’incarico esterno.

Pertanto la motivazione della attribuzione dovrà dar conto della impossibilità di operare con il personale interno o per la sua inadeguatezza o per il sottodimensionamento o per altri motivi che dovranno accompagnare la deliberazione di attribuzione dell’incarico.

Il nuovo codice dei contratti

Quanto alla conclusione di accordi con legali dopo l’entrata in vigore del dlgs 36 del 2023, come è noto l’art. 56 ne esclude la applicazione ai seguenti casi

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

Dal tenore letterale dell’articolo esaminato emerge come, con ancor maggior forza, il nuovo codice ha inteso sottrarre gli incarichi professionali dal cono di applicazione della normativa eurounitaria, sia per un certo margine di rapporto fiduciario che intercorre tra le parti, sia per il grado di specializzazione richiesto per l’esercizio dell’attività affidata a esterni.

[1]   Sentenza nr. 509 del 2021 della Sezione di Appello della Corte dei conti.

[2] La sentenza nella causa C-265/18 del 6 giugno 2019, confermando i prevalenti orientamenti giurisprudenziali, ha chiarito che “A tale riguardo, occorre rilevare che l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza”.