Il principio della fiducia rafforza il giudizio del rup sull’inaffidabilità dell’operatore economico

Resta confermato che competente ad esprimere il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico per gravi illeciti professionali è la stazione appaltante, anche se la valutazione deve muoversi entro i precisi limiti fissati dall’art. 98.

Va, inoltre evidenziato che nel nuovo Codice, per effetto del principio della fiducia, di cui all’art. 2, il giudizio valutativo dell’Amministrazione sull’affidabilità dell’operatore economico risulta potenziato. Lo ha precisato il T.A.R. Sardegna sez. I nella sentenza 11 marzo 2024 n. 204.

Il caso oggetto d’esame

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici, due concorrenti erano stati esclusi dalla procedura negoziata telematica senza bando, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023, previa consultazione di almeno 10 operatori economici selezionati dal sistema di qualificazione aziendale vigente, per la conclusione di un accordo quadro, ai sensi dell’art. 59, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, con un unico operatore economico, per l’affidamento dei lavori di manutenzione conservativa e di efficientamento delle infrastrutture a rete del servizio idrico integrato.

L’esclusione veniva motivata con riguardo alla condotta assunta da due concorrenti, in occasione del precedente rapporto contrattuale, costituendo, a giudizio della S.A., un grave illecito professionale.

Le imprese contestando il provvedimento di esclusione della stazione appaltante presentavano ricorso.

Il giudizio espresso dai giudici

I giudici hanno puntualizzato che l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Sotto questo profilo, per quanto rilevante nel giudizio, i giudici hanno comunque evidenziato che il nuovo Codice dispone, all’art. 98, comma 4, che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”, e all’art. 98, comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.

Tali indicazioni costituiscono, evidentemente, in senso innovativo, i parametri esterni di valutazione della legittimità dell’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante per come esternato nella motivazione.

Ciò posto, in relazione al sindacato giurisdizionale sulla valutazione di inaffidabilità si è anche di recente ribadito che “è la stazione appaltante a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente perché è ad essa che è rimesso il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale”.

Rispetto a tale valutazione, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto al rilievo di evidenti e macroscopici vizi di illogicità, contraddittorietà, erroneità e irragionevolezza della ridetta valutazione: “il Giudice non è chiamato, dunque, a stabilire se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì a valutare se la condotta dell’operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell’esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483)”

Sotto questo profilo, il Collegio ha ritenuto di dover evidenziare altresì come la valutazione di inaffidabilità di un operatore economico si colori di particolare pregnanza nella vigenza del nuovo Codice dei Contratti per effetto del principio della fiducia di cui all’art. 2.

Invero, non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità, profilo questo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore.

La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, i limiti per essa, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, disposizione che circoscrive le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione, oltre che ai principi generali di logicità e congruità.

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