La querelle sulla decisione a contrarre e sull’atto unico (negli affidamenti diretti)

La questione posta da Luigi Oliveri, in tema di decisione a contrarre e affidamento diretto, con l’articolo “Affidamenti diretti e atto unico finale: effetti della digitalizzazione” pubblicato sul quotidiano del 26/02/2024, effettivamente è molto interessante.

La “pretesa” di ritenere la decisione a contrarre (come atto che si colloca a monte del procedimento amministrativo – e non della procedura di aggiudicazione, che si avvia con l’atto tecnico bando/avviso,  come tante volte rilevato -, ora l’articolo 17 del nuovo codice ma anche l’allegato II.1) come eccessiva e non necessaria rispetto ad esigenze di semplificazione,  appare frutto di più di un equivoco.

Il primo equivoco

Fin dall’avvio dei lavori per la predisposizione delle linee guida ANAC n. 4 (e si legge nella relazione sui vari interventi) è stata posta la questione della “eliminazione” della determina a contrarre.

La stessa ANAC evidenziava che una sua eliminazione non era ipotizzabile, caso mai una semplificazione di contenuto.

È con il codice – del 2016 poi anche modificato dai decreti sblocca cantieri -, poi con il DL 76/2020 ed ora con il secondo comma dell’articolo 17 del nuovo codice, che si è affermata la possibilità di una sua “ricalibratura” collocandola a valle dell’affidamento (diretto pur con interpello) pretendendo di mantenerne invariato il nomen (determina/decisione a contrarre). E questo  sembra essere il primo equivoco rispetto alle indicazioni dell’ANAC.

Dalle disposizioni, sia quelle attuali sia quelle pregresse, in realtà emerge che non è affatto una determina/decisione a contrarre ma, caso mai, una determina/decisione di affidamento, tra l’altro efficace post riscontro positivo dei requisiti.

E’ del tutto ovvio che se l’atto amministrativo si colloca a valle del procedimento e contiene il nome dell’aggiudicatario non può essere definita “a contrarre” visto che l’attività contrattuale – la fase pubblicistica – si è oramai esaurita.

Il secondo equivoco

Il secondo equivoco, sembra rinvenirsi nella sua “configurazione”. A margine il fatto, mai dimostrato, che la determina/decisione a contrarre complichi il procedimento  (la sua redazione costituirebbe una sorta di perdita di tempo!).

In realtà, la determina/decisione a contrarre, in generale, salva il RUP ed esprime quel grado di trasparenza insuperabile.

La decisione a contrarre, sotto il profilo amministrativo, altro non è che l’atto di microprogrammazione dell’attività contrattuale in cui si chiarisce il contenuto della decisione assunta o proposta dal RUP.

Già in questa fase si chiarisce in che modo si intende procedere e l’utilità (anche sotto questo profilo), in caso di errori, non può essere sottovalutata visto che solleciterebbe segnalazioni che possono portare il RUP ad emendarsi.

Il terzo equivoco

Il terzo equivoco è di tipo pratico ed ha a che fare con la questione della prenotazione dell’impegno di spesa che assicura la copertura finanziaria dell’intervento.

Solo questo dimostra quanto, in realtà, l’atto in parola sia necessario (oltre che costituire un doveroso/preciso passaggio contabile).

L’equivoco sta nel fatto, a parere di chi scrive, che in tanti casi l’atto unico (la decisione, in realtà di affidamento che si colloca a valle del procedimento anche se erroneamente richiamata come “a contrarre”) non viene predisposto secondo quanto imposto dalla disposizione di legge.

Spesso e volentieri, lo si è appurato, l’atto, che dovrebbe essere unico, viene costituito come un singolare compendio in cui insiste una parte della determina/decisione a contrarre, una parte relativa all’aggiudicazione (nell’affidamento diretto, in realtà, appunto affidamento) una parte (sigh) relativa addirittura all’impegno di spesa (che invece segue il perfezionamento dell’obbligazione giuridica) prima del completamento del procedimento.

In pratica, si cerca una sorta di copertura preventiva (ma espressa con atto “postumo” a valle del procedimento).

Ed è questo l’equivoco, visto che in realtà l’atto unico impone la conduzione di un procedimento amministrativo (relativo all’affidamento diretto) privo di copertura finanziaria dal momento che non viene predisposto l’atto a monte (che contiene la prenotazione dell’impegno di spesa).  

A sommesso avviso manca la consapevolezza che si sta procedendo, con l’atto unico, fuori da ogni copertura contabile formale.    

Inutile evidenziare che condurre un procedimento per un micro importo – avendo sempre il controllo delle disponibilità finanziarie –,  le problematiche si possono anche facilmente superare; altre implicazioni possono determinare, invede, affidamenti diretti per importi consistenti che, si ripete, se espletate con atto unico sono scoperte sotto il profilo economico ed esigono, per avere copertura, il perfezionamento dell’obbligazione giuridica (la stipula del “contratto”).

L’atto unico, visto che contrasta con le regole contabile, porta al perfezionamento dell’obbligazione giuridica senza neppure il vincolo provvisorio sullo stanziamento (determinato dalla prenotazione di impegno).  

La pretesa di molti, invece, è quella di avere l’impegno di spesa con la sola aggiudicazione a cui poi far seguire la stipula del “contratto”.

Questo, per effetto delle regole contabili, non è possibile (al netto di eccezione che riguardano i lavori e si rinvia a precedenti contributi pubblicati sul quotidiano).   

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