La ricerca della “copertura politica” è una deleteria fonte di illegittimità

Un caso di illegittimità al quadrato quello della giunta comunale che approva un bando di concorso e poi adotta il provvedimento di annullamento del precedente atto.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 29 dicembre 2023, n. 11307 è una decisione molto particolare, connessa ad una situazione di fatto a sua volta molto peculiare.

Si tratta di una procedura concorsuale viziata già alla sua genesi: infatti la sua indizione è stata disposta dal comune mediante deliberazione della giunta. Un fatto, purtroppo, tutt’altro che inconsueto, vista l’abitudine inveterata in moltissimi enti locali di insistere nel far adottare agli organi di governo atti sottratti alla loro competenza.

Le ragioni di tali continue violazione al principio di separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali non sono facili da individuare e sono plurime: certo, primeggia probabilmente la volontà di assecondare la tendenza proprio degli organi di governo di inseguire ogni minimo dettaglio operativo. Una scelta operativa esiziale, certo spinta in qualche misura dallo spoil system e dall’assenza di controlli preventivi esterni, che poi può produrre le situazioni paradossali oggetto della sentenza in commento.

Infatti, in presenza di un’attivazione di un concorso con un atto manifestamente viziato da incompetenza, come è possibile rimediare?

La questione, come è chiaro, è stata affrontata in ben due gradi di giudizio. Il Tar nel tentativo di cogliere quale sia l’organo dotato del potere di annullare un atto viziato da incompetenza ha ritenuto di applicare una giurisprudenza di Palazzo Spada molto datata secondo la quale qualora un atto sia adottato da organi incompetente, non si applica pienamente il principio del contrarius actus.

Secondo detto principio, solo il medesimo organo che ha adottato l’atto viziato dispone del potere di intervenire in “secondo grado” annullandolo.

Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto che, tuttavia, poiché la procedura concorsuale è stata avviata violando le previsioni dell’articolo 107 del d.lgs 267/2000 appunto con deliberazione della giunta, allora il rimedio avrebbe dovuto essere posto da un provvedimento di annullamento da parte del dirigente o responsabile. Il Consiglio di Stato riassume il pensiero del Tar: “la Giunta non avrebbe potuto reiterare l’errore, annullando ciò che non avrebbe dovuto adottare”.

Tuttavia, Palazzo Spada non condivide l’assunto del Tar, basando il proprio ragionamento sulle esplicite disposizioni contenute dalla legge 241/1990 in tema di autotuela.

La riforma della legge 241/1990 operata nel 2005 ha legificato pronunce giurisprudenziali secondo le quali il cosiddetto ius poenitendi della PA, cioè il potere di tornare rivedere le proprie decisioni allo scopo di ripristinare la legalità da essa stessa violata presuppone il “legame tra titolarità del potere originario e possibilità di riesercizio dello stesso.

Dunque, evidenzia Palazzo Spada, l’articolo 21-novies della legge 241/1990 stabilisce che “il provvedimento illegittimo possa essere annullato d’ufficio dallo stesso organo che lo ha emanato, demandandone la facoltà ad un altro solo ove previsto dalla legge”.

Tale stretto legame tra organo che ha adottato il provvedimento oggetto di autotutela ed organo che la esercita non può essere derogato. Lo ius poenitendi si attua adottando un provvedimento amministrativo “di secondo grado”, che valuta una seconda volta, cioè, la situazione considerata, allo scopo di eliminare dall’ordinamento una decisione affetta da vizi di legittimità

Trattandosi di “auto” tutela, l’eliminazione del provvedimento viziato non può provenire da un organo terzo e diverso: se così fosse, si tratterebbe di una funzione di controllo esterno, che deve essere tuttavia prevista e regolata tassativamente.

Invece, l’autotutela si attiva “attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo di secondo grado che comporta la perdita di efficacia, con effetto retroattivo, di quello originario, inficiato dalla presenza di uno o più vizi di legittimità, dei quali l’amministrazione si avvede successivamente. In pratica, oggetto dell’annullamento d’ufficio è un provvedimento che, pur constando di tutti gli elementi essenziali per la sua giuridica esistenza, presenta uno dei tradizionali vizi di legittimità delineati dall’articolo 26 del Testo Unico 26 giugno 1924, n. 1054 sul Consiglio di Stato”.

E’ dunque la PA che si autoemenda, con un ripensamento da porre nella stretta competenza del medesimo organo autore della decisione iniziale, che esercita una discrezionalità valutativa identica e speculare a quella esercitata al momento dell’adozione del provvedimento da emendare

Quindi, sancisce il Consiglio di Stato, “L’eliminazione dalla realtà giuridica di un atto, cioè, non può che spettare allo stesso soggetto pubblico che lo ha adottato, così da assicurare la costante aderenza dell’attività amministrativa al principio di legalità che deve conformarla. Di regola, cioè, solo all’ organo che ha adottato un atto, in quanto titolare della competenza c.d. primaria, è riconosciuta la capacità di rivalutarlo, rivedendo lo stesso ordine di questioni di cui il provvedimento annullato costituiva espressione. In sintesi, è la stretta connessione che sussiste tra il provvedimento illegittimo e quello di secondo grado finalizzato al suo annullamento a richiedere l’attribuzione congiunta dei relativi poteri al medesimo organo amministrativo. In tal modo, infatti, si salvaguarda anche la pienezza e esclusività della potestà amministrativa di base, preordinata al perseguimento dell’interesse pubblico affidato all’organo di amministrazione attiva tenendo conto pure dell’eventuale riesercizio del potere, una volta che ne sia stata caducata la manifestazione provvedimentale originaria, in via giurisdizionale o auto emendandosi (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2023, n. 3431)”.

Non c’è dubbio che nel caso di specie il bando di concorso sia affetto dal vizio di incompetenza, per chiara violazione delle previsioni dell’articolo 107 del d.lgs 267/2000. Il Consiglio di Stato critica nemmeno troppo velatamente la tecnica di scrittura, tuttavia, dell’articolo 107 citato, perché, anche se letto in combinato disposto con gli articoli 42, 48 e 50 regolanti le competenze di consiglio, giunta e sindaco, lascia troppi spazi all’interpretazione, visto che vi è una forte “residualità” di materie non espressamente attribuite alle varie competenze, “lasciando all’interprete l’inquadramento delle variegate situazioni che si collocano in una sorta di zona grigia, in quanto non immediatamente tipizzabili”. E anche il Consiglio di Stato stigmatizza l’abitudine sin troppo diffusa, specie nei comuni di minore dimensione di adottare le “decisioni per così dire a contenuto intermedio, o misto, che da un lato vogliono dare l’avvio ad un procedimento, dall’altro già si addentrano nel suo concreto sviluppo” attribuendo la competenza agli organi di governo: prassi che la sentenza qualifica come “discutibile”, che tra origine spesso dall’esigenza “degli stessi responsabili dei servizi di vedersi “rassicurati” in talune scelte di merito, quali tipicamente quelle in materia di personale”.

Non v’è dubbio che se l’apparato amministrativo sente il bisogno della rassicurazione o della “copertura politica” al proprio operato, esso denuncia chiarissimi limiti di responsabilità e capacità operativa e una sostanziale inadeguatezza al ruolo. Infatti, alla “rassicurazione” consegue la spinta all’organo di governo di atti illegittimi, tali da scatenare contenzioso, spese e comunque una profonda e disfunzionale inefficacia operativa.

In ogni caso, nel caso di specie, pochè la giunta ha approvato il bando quale che fosse la sua volontà, anche se “essa avesse avuto il mero intento di dare avvio ad un procedimento da perfezionarsi a cura degli uffici comunali preposti allo scopo, certo è che essa si è avocata una competenza non propria”. Tuttavia, “del tutto legittimamente, sotto tale aspetto, poteva tornare sui suoi passi annullando l’atto originario”.

Insomma, l’illegittimità per incompetenza al quadrato sortisce un risultato invece legittimo. E’ pur vero che illegittimo è il primo provvedimento, la delibera di approvazione del bando; altrettanto corretto è sul piano, come dire, della coerenza filologica, ritenere che la giunta, in quanto incompetente ad adottare atti di gestione riservati alla dirigenza, sia anche non legittimata a tornare su una materia che non le compete. Ma, solo la giunta poteva eliminare in autotutela il proprio originario provvedimento illegittimo.

Quindi, per paradosso, è legittimo il provvedimento di secondo grado che la giunta adotta in una materia non di propria competenza, laddove rivolto ad eliminare un provvedimento originario affetto da incompetenza nella medesima materia.

Allora, la prassi del quieto vivere o della ricerca dell’ombrello politico non può che essere oggetto di profonda e risoluta censura. Le amministrazioni, a partire proprio dall’apparato, dovrebbero essere tetragone nell’applicare con scrupolo le norme sul riparto delle competenze, per scongiurare assurdi cortocircuiti come quelli trattati dalla sentenza in esame.

La quale contiene un inciso molto importante sul parere di regolarità tecnica: esso ha lo scopo di confermare “l’avallo da parte del dirigente che lo ha apposto, almeno sul piano formale, della scelta interpretativa che ha ravvisato nella Giunta l’organo competente ad approvare il bando e, successivamente, ad annullarlo. Ma non ne comporta la co-intestazione al dirigente medesimo”: chi adotta il provvedimento resta la giunta.

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