Le faq sugli appalti da parte delle PA non possono modificare i contenuti del bando di gara

Le FAQ di risposta a dubbi interpretativi rese disponibili da un’amministrazione possono solo fornire dei chiarimenti sulle clausole del bando, mentre non possono apportare alcuna modifica sostanziale alle regole della procedura. Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza n. 11198/2023.

Si precisa che i principi enucleati dalla citata sentenza (riferiti ad un bando per l’erogazione di finanziamenti), assumono una rilevanza di carattere generale, potendo trovare applicazione per tutte le procedure che coinvolgono una molteplicità di partecipanti, come ad esempio le procedure d’appalto.

La questione oggetto di controversia

La questione ha avuto riguardo un bando di finanziamento. La graduatoria definitiva veniva approvata con decreto e riportava i soggetti vincitori. Il provvedimento disponeva, invece, l’esclusione del ricorrente.

L’impugnazione proposta in primo grado avverso l’esclusione veniva rigettata dal primo giudice e pertanto il concorrente proponeva ricorso in appello, con il quale, tra le varie censure, contestava l’erroneità della sentenza nella parte in cui non aveva ritenuto vincolante l’interpretazione del bando fornita dall’Amministrazione nelle FAQ.

Secondo l’appellante, quindi, l’estromissione dalla procedura si poneva in contrasto, senza alcuna plausibile giustificazione, con una FAQ pubblicata sul sito dell’Ente, la quale, per porre rimedio alla situazione di incertezza determinata dalla disciplina transitoria e dalla mancanza di coordinamento di tutte le disposizioni normative, pacificamente ammetteva la partecipazione di soggetti non iscritti in un apposito registro.

Le indicazioni fornite dai giudici

I giudici non hanno condiviso la censura. Il collegio ha ribadito i ben noti concetti in ordine al valore della FAQ, sulla base anche dell’evoluzione giurisprudenziale.

È infatti indubbio che le FAQ costituiscono una modalità di collaborazione con gli interessati sfruttando le tecnologie più moderne al fine di raggiungere il maggior numero di destinatari; ma proprio per le notevoli potenzialità è necessario delimitare i vincoli ed i limiti.

Al riguardo nelle gare pubbliche le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non possono dar luogo ad un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma costituiscono una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.

Più in particolare, pur non avendo esse – come detto – carattere vincolante, le risposte date dall’Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, Sez. I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.

Una FAQ deve essere in primo luogo chiara nella “domanda” e nella “risposta” avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione; una FAQ poi modificata nel contenuto – o addirittura cancellata – può essere piuttosto indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, tale da poter ingenerare anche un affidamento nel privato.

Ecco perché l’Amministrazione deve svolgere – nell’ottica della massima trasparenza – già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.

Come anche un limite di particolare pregnanza va individuato nel contenuto della FAQ.I giudici hanno ribadito che le FAQ redatte dall’Amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non di certo modificarne od integrarne il contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3492).

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