Lo stravolgimento del principio del risultato come legittimazione alla giurisdizione di merito

Che il codice dei contratti contenga enunciazioni dei principi generali ivi posti da un lato velleitarie, dall’altro atecniche e dall’altro sibilline ed aperte sostanzialmente a qualsiasi interpolazione interpretativa ed applicativa, lo si sostiene da tempo.

Talmente ampli, astratti e generici sono detti principi, che al loro interno è possibile vedere tutto, sì da poter anche concludere che ammettano ben più di quel che appaia.

Naturalmente, sul piano della ricerca e dell’approfondimento, ogni suggestione è utile e va presa in considerazione.

Risulta, allora, estremamente interessante il saggio “Principio del risultato e gerarchia degli interessi nel nuovo codice dei contratti pubblici“, in Judicium.it, 12 settembre 2023. Perchè? Per la circostanza che la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 26.3.2024, n. 2866, lo richiama, senza tuttavia citarlo.

Tale sentenza è da molti magnificata come illustrazione e specificazione del principio di risultato: insomma il pensiero diretto di Palazzo Spada sul contenuto di tale diritto.

Sul punto, la sentenza si esprime come segue: «Il profilo causale del singolo provvedimento va così analizzato alla luce del collegamento che lo avvince alla complessa vicenda amministrativa, nell’ottica del risultato della stessa: tanto che autorevole dottrina ha in proposito proposto l’introduzione di “una nuova nozione, che può essere denominata operazione amministrativa, ad indicare l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto”.
L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto
successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad
“ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e
fossero come tali insindacabili
».

Abbiamo enfatizzato noi la parte in grassetto, che è specificamente quella tratta dal lavoro del Simonetti. Lavoro che il Consiglio di Stato fa sostanzialmente proprio, per giungere ad affermare, nella sentenza, che vada accolta l’idea che il principio del risultato consenta alla giustizia amministrativa di giudicare anche nel merito le controversie concernenti gli appalti.

Tuttavia, chi ha la pazienza di leggere per intero il lavoro del Simonetti si renderà conto che Palazzo Spada ha estrapolato un passaggio da un ragionamento molto più complesso e sostanzialmente piuttosto differente dalla magnificazione del risultato, proveniente da molti commentatore e tra essi, per primi, i molti componenti del Consiglio di Stato che hanno fatto parte della commissione redigente.

Infatti, il Simonetti cerca di dimostrare che il principio del risultato non risulti affatto prevalente o sovraordinato non solo a quello della legittimità, ma persino a quello di quella concorrenza che la relazione illustrativa al codice dei contratti afferma dovrebbe considerarsi da demitizzare. Il che fa comprendere l’atteggiamento di prudenza col quale l’Autore si approccia alla portata del principio del risultato.

Sembra, allora, corretto comunque riportare lo stralcio più ampio del saggio del Simonetti, per dimostrare come egli consideri il passaggio dalla giustizia di sola legittimità anche a quella di merito una sola eventualità de jure condendo e nemmeno tanto convincente: “Scopo dei principi o meglio della “principializzazione” si è già visto essere, in una misura considerevole e secondo una logica neo-contabilistica, il potenziamento dell’iniziativa e dell’autonomia delle stazioni appaltanti, l’incoraggiamento dei loro funzionari ad agire. Riconoscendo loro, dopo anni di sospetti e (quindi) di vincoli, uno spazio maggiore di apprezzamento e di scelta. Si può vedere in questo una reazione alla tendenza del cd. “amministrare per legge”, che da tempo connota la legislazione in generale e (quella) sul versante dei contratti pubblici in particolare: quella tendenza che conduce il Governo con la decretazione d’urgenza, e il Parlamento, in sede di conversione, a sostituirsi ad un’amministrazione ritenuta incapace di provvedere o che è troppo lenta nel farlo o, ancora, insicura e desiderosa di una copertura sul piano della responsabilità. Il principio del risultato potrebbe servire soprattutto ad abbandonare tale tendenza e a restituire al livello amministrativo quel che gli è proprio, ristabilendo l’ordinata divisione dei poteri. C’è da chiedersi se la cd. principializzazione possa esercitare un freno non solo in direzione della legislazione ma anche del potere giudiziario, riducendone il margine interpretativo al cospetto di una gamma così vasta di principi e alla luce dell’ordine gerarchico in cui sono stati collocati; se la “liberazione” dell’amministrazione, per essere considerata davvero tale, non debba compiersi anche e soprattutto nei confronti del (suo) giudice (naturale). Se quindi la liberazione, che sinora è stata in parte già assicurata rispetto al magistrato contabile (con la sospensione della rilevanza della colpa grave per le condotte attive) e, con riferimento al reato di abuso d’ufficio, “promessa” anche rispetto al magistrato penale, non possa estendersi nei confronti di quello amministrativo, oltre che dell’Autorità di regolazione [19] . Lo scenario di un’amministrazione committente cui si riconosce più potere, ma meno responsabilità, appare francamente poco sostenibile. Non sarebbe peraltro la prima volta che il legislatore prova ad incamminarsi su questa strada: disposizioni processuali, specie in tema di tutela cautelare, hanno cercato spesso di limitare il sindacato giurisdizionale, in nome di un risultato ante litteram che altro non era se non il (più) classico interesse pubblico, da preservare in via prioritaria, dimenticando che anche quello amministrativo è un processo di parti, in posizione di parità. Simili tentativi sono stati in passato stoppati o ridimensionati dal Giudice delle leggi, in nome della ragionevolezza e del diritto di difesa, e la loro riproposizione deve oggi fare i conti anche con il principio, di matrice eurounitaria, di effettività della tutela [20] . Frammenti o prodromi del principio del risultato potevano già cogliersi, del resto, nel richiamo al “rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, all’art 121 c.p.a., come limite alla pronuncia sull’inefficacia del contratto persino nei casi di violazioni più gravi, come limite quindi alla forma più forte di tutela in forma specifica; come anche nella previsione dell’art. 120, che con riferimento alla tutela cautelare richiama, come freno, “un interesse generale all’esecuzione del contratto. Che sia o meno anche oggi questa l’intenzione, è tuttavia possibile che, per una non infrequente eterogenesi dei fini, la declinazione del principio del risultato finisca invece, all’opposto, per ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale, piuttosto che diminuirlo. Da oggi, infatti, la corsa al risultato, in termini di rapidità ma anche di qualità dell’opera, del servizio o della fornitura, potrà tante volte essere invocata anche dai privati, con la conseguenza di far transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili“.

Come si nota, l’approccio è molto diverso. Il Simonetti si chiede se il principio del risultato non rientri tra quelle norme, come quelle sullo scudo erariale, volte a spingere l’amministrazione a decidere e a “fare”, limitando di fatto la giurisdizione, per “liberare” la discrezionalità. Ma, l’Autore non conclude affatto con sicurezza che il principio del risultato giunga a determinare l’espansione della giurisdizione amministrativa fino al merito. Si chiede, problematicamente, invece, se per caso il codice dei contratti non sortisca un fine opposto a quello previsto, estendendo, invece che riducendo, il sindacato giurisdizionale fino al merito.

Allora, il Consiglio di Stato meglio avrebbe fatto, con trasparenza, ad esprimere la propria decisione nella richiamata sentenza, spiegano di ritenere di rispondere affermativamente alla domanda posta dal Simonetti, ritenendo davvero, quindi, che il principio del risultato porti con sè l’ampliamento della giurisdizione al merito. Senza, quindi, appoggiare la propria esegesi ad uno stralcio interpretativo che va in una direzione differente.

Rilevato, comunque, che secondo Palazzo Spada il principio del risultato conduca alla giurisdizione di merito, sarebbe interessane sapere come sia possibile, tuttavia, considerare coiò legittimo, alla luce:

dell’articolo 7, comma 6, del d.lgs 104/2010, ai sensi del quale “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione“;

dell’articolo 134 del d.lgs 104/2010, a mente del quale “Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto:
a) l’attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV;
b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione amministrativa;
c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e quelle previste dall’articolo 123;
(lettera dichiarata costituzionalmente illegittima da Corte costituzionale, con sentenza n. 94 del 2014, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del TAR il Lazio, sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia)
d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali;
e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’articolo 8 della legge 21 novembre 1962, n. 161
“.

Come si nota, il codice del processo amministrativo non prevede in alcun modo, nella propria elencazione tassativa dei casi di giurisdizione estesa al merito, che tale estensione valga anche per le vertenze in materia di contratti pubblici, alle quali applicare il principio del risultato.

Attenendosi, forse da burocrati, alle burocratiche preleggi ed al sistema delle burocraticissime fonti, pare di intravedere sempre di più nei principi fissati dal codice molti decolli verso il volo di Pindaro.

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Un commento

  • Antonio Pani

    Grazie stimato Dr. Oliveri per questo prezioso cenno di approfondimento su un tema assai delicato.

    L’idea di poter percorrere “strade” tracciate neanche troppo velatamente verso uno smantellamento dello stato di diritto, deve fare riflettere ciascuno di noi.

    Soprattutto coloro che operano nella Pubblica Amministrazione e che abbisognano di regole certe, per garantire un onesto, equilibrato e corretto agire nei confronti della comunità.

    Grazie ancora, un cordiale saluto.

    Geom. Antonio Pani.

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