Mancata indicazione dei costi di manodopera e sicurezza? No soccorso istruttorio. Ma si vìolano risultato, fiducia e correttezza.

La sentenza del Tar Sicilia Catania 18 marzo 2024, n. 1071 respinge il ricorso presentato da un operatore economico, avverso la decisione di una stazione appaltante di non ammettere il soccorso istruttorio per la mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza, nonostante la lacunosità ed incompletezza della documentazione di gara.

La decisione dei giudici appare molto discutibile, poichè sembra, comunque, evidente la necessità di produrre una “modulistica” (in realtà adeguati form digitali) adeguata, allo scopo di consentire agli operatori economici di produrre offerte chiare e complete.

Si strombazza tanto il principio della “fiducia”, che, ricordiamo, secondo il codice è da riporre “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione”. E si accentua la necessità della correttezza dei rapporti con gli altrettanto enfatizzati principi di buona fede e affidamento: “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”.

Però, poi, per via giurisprudenziale si resta ancora abbarbicati a formalismi che col “risultato”, la “fiducia”, la “buona fede” e “l’affidamento”, hanno poco a che vedere.

Negare il soccorso istruttorio all’offerta che non contiene la dichiarazione dei costi della manodopera o della sicurezza, in particolare in una gara nella quale la documentazione per gli operatori economici è risultata piuttosto oscura, appare francamente la negazione dei tanto ostentati “principi del codice”.

Il Tar Sicilia sorregge la propria decisione su un apparato giurisprudenziale in gran parte proveniente dal precedente ordinamento, ma soprattutto non adeguato alla circostanza del caso di specie.

I giudici siciliani hanno considerato corretta l’esclusione dell’operatore economico ricorrente, sul presupposto che non fosse radicalmente impossibile completare l’offerta, dal momento che 21 concorrenti avevano specificato i costi senza problemi, mentre altri erano “riusciti a regolarizzare l’offerta seguendo i chiarimenti della stazione appaltante concernenti l’inserimento di tali informazioni nella documentazione amministrativa con apposita lettera firmata digitalmente”.

La sentenza lascia evidente la sensazione di una legge di gara e di una documentazione imprecisa e lacunosa. Infatti, si afferma che il bando non preveda espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione, lacuna però considerata irrilevante per il principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della legge, che prevede l’esclusione automatica a causa dell’omissione della dichiarazione concernente i costi della manodopera e della sicurezza.

Il cuore del ragionamento del Tar Sicilia è essenzialmente il seguente: “Sul punto, con riferimento al concetto di “impossibilità materiale”, s’impone un’interpretazione restrittiva delle ipotesi derogatorie, limitate solamente alle ipotesi in cui nessun operatore abbia avuto quantomeno la possibilità di inserire tali costi (Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2020, n. 1974). Circostanza che nel caso di specie è smentita per tabulas giacché ventuno concorrenti sono riusciti ad indicare regolarmente tali costi: tanto sarebbe sufficiente ad escludere l’oggettiva impossibilità. Inoltre, a fronte di un tale dato fattuale, il chiarimento reso dalla stazione appaltante che ha consentito ad altri quarantaquattro concorrenti di presentare regolarmente l’offerta non costituisce – a prescindere dalla terminologia utilizzata – l’incontestata ammissione di un’oggettiva e materiale impossibilità (nei sensi sopraindicati) di indicazione dei predetti costi nella modulistica, ma costituisce una mera indicazione agevolativa volta a realizzare il favor partecipationis”.

Ma, alla luce dei principi richiamati dal codice, questa chiave di lettura appare priva di sostegno.

I fatti dimostrano senza alcun dubbio la poca chiarezza dei documenti di gara, tanto che una parte soverchiante dei concorrenti, più del doppio di quelli capaci di produrre l’offerta in modo “regolare”, non avevano compreso come agire, tanto da chiedere chiarimenti.

Ora, se da un lato il codice è chiaro all’articolo 108, comma 9, a prevedere l’esclusione nel caso di omissione dell’indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza, dall’altro lato non pare così aderente al risultato, alla buona fede e alla fiducia fare ancora riferimento ad elementi formalistici per decidere se o no consentire il soccorso istruttorio, specie in presenza di una conclamata insufficienza della legge e della documentazione di gara.

Appare, invece, manifestamente contrario ai principi di concorrenza, buona fede, correttezza e fiducia produrre una legge di gara lacunosa ed una modulistica non chiara, tanto da scatenare esigenze di chiarimento su un punto, quello del modo col quale poter dichiarare costi di manodopera e di sicurezza, così fondamentale.

Pare, insomma, che il Tar non abbia adeguatamente considerato che è stata proprio la stazione appaltante a dare causa alla lacuna dell’offerta, proprio per la scarsa comprensibilità e completezza della documentazione elaborata.

Pertanto, esattamente i principi enunciati dal codice avrebbero dovuto portare il Tar ad una decisione diametralmente opposta.

A meno che, non si ritenga che i principi enunciati dal codice siano solo una “bandiera”, da far sventolare comunque solo quando torni utile ad un ragionamento preconcetto e, ovviamente, a seconda del vento. Purtroppo, i contenuti definitori di detti principi sono talmente labili ed astratti, che questo pericolo appare molto, molto concreto.

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