Nel sotto soglia leprocedure ordinarie sono e restano possibili

Sul sempre interessante portale lavoripubblici.it. Gianluca Oreto nell’articolo “Codice Appalti e Sottosoglia: un invito alla semplicità“, riporta il pensiero del presidente del Consiglio di Stato, Carbone, sull’obbligo presunto delle procedure speciali nel sottosoglia.

Il coordinatore dei lavori della commissione che ha prodotto il codice dei contratti non può che intervenire per lodare e difendere il proprio lavoro, anche se ogni evidenza dimostra che, purtroppo, esso sia risultato di qualità ben inferiore alle aspettative, tale da rasentare il pessimo.

Le argomentazioni fornite dal presidente Carbone rispetto all’obbligatorietà o meno dell’utilizzo delle procedure del sottosoglia, con conseguente “divieto” di applicazione delle procedure ordinarie, appaiono un capolavoro di incoerenza e di sofismi, davvero non adeguati all’interpretazione giuridica.

Come premessa logica, il Carbone evidenzia che sembrava necessario alla commissione “spingere un’amministrazione a riappropriarsi della propria libertà, della propria discrezionalità amministrativa”.

E dunque, se l’articolo 50 dispone che le amministrazioni «Procedono» con le modalità indicate, occorre leggerlo in senso imperativo: perchè l’accademia della Crusca chiarisce che l’indicativo presente ha valore imperativo. Dunque, secondo il Carbone, la PA non ha alternative: si deve “sentire obbligata” alla semplicità.

Afferma il presidente: “Ecco noi volevamo obbligare alla semplicità un’amministrazione impaurita che per paura tendeva a complicarsi le cose”.

Dunque, la premessa logica è che le procedure sotto soglia sono obbligatorie.

Partendo da questo presupposto, il presidente Carbone poi esprime le seguenti osservazioni:

  1. È una circolare, non è la legge.
    Verissimo, ma bisognerebbe reperire la fonte normativa che autorizza il legislatore a privare le amministrazioni della discrezionalità di scegliere quale sistema di gara adottare;
  2. È stata dovuta per ragioni credo di pressioni politiche
    Probabilmente sarà vero. Sarebbe interessante sapere se la commissione tecnica che ha redatto il codice sia stata totalmente esente da “pressioni politiche” e capace di redigere le norme in modo comunque da esse del tutto impermeabile. Stando a guardare le regole sul project financing e proprio sul sotto soglia verrebbe da pensare il contrario;
  3. Non c’è nessuna norma europea che (nel sottosoglia, n.d.r.) vieta di non consentire il ricorso alle gare. Secondo me è perfettamente legittimo non dover prevedere le gare per gli affidamenti piccoli.
    Qui siamo di fronte al capolavoro di incoerenza e contraddizione interna. Secondo il presidente Carbone la possibilità di considerare obbligatorio utilizzare le procedure del sottosoglia come definite dall’articolo 50 deriverebbe dalla circostanza dell’inesistenza di una norma europea che non vieta di vietare il ricorso alle gare. Sicchè sarebbe “legittimo” per il legislatore non prevedere gare per gli affidamenti piccoli.
    Peccato che sfugga a questo ragionamento quanto segue:
    – se si parte dall’idea che il codice debba far riappropriare alle PA la propria discrezionalità amministrativa, considerare come vietato utilizzare le procedure ordinarie nel sotto soglia è esattamente l’operazione opposta: si privano, infatti, le PA proprio del principale elemento discrezionale, scegliere quale sistema di individuazione del contraente sia il più opportuno;
    – solo per ragionamento di comodo, il ragionamento del Carbone torna sulla “libertà” e sulla “discrezionalità” quando evidenzia che la normativa europea non vieta di vietare le procedure ordinarie:
    – tuttavia, il presidente Carbone sa benissimo che la normativa non vieta mai di vietare; semmai, vieta e basta, e stabilisce quali sono le conseguenze della violazione del divieto;
    – l’ordinamento europeo non è fatto dalla sola direttiva appalti, ma innanzitutto dal TFUE, che disciplina ben ampie libertà di impresa e concorrenza, tali da rendere sempre legittimo e possibile applicare anche nel sotto soglia ogni modalità di individuazione del contraente tale da aprirsi il più possibile al mercato; e il Libro Verde sugli appalti riprende da moltissimi anni questi concetti, che rendono perfettamente applicable anche nel sottosoglia le gare ordinarie, come del resto l’articolo 97 della Costituzione;
    – oltretutto, la complessa normativa UE contempla espressamente la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia, come emerge dalla Comunicazione interpretativa della Commissione UE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02): “metodi di aggiudicazione aperti e concorrenziali aiutano le amministrazioni pubbliche ad attirare, per tali appalti, una gamma più ampia di potenziali offerenti e a beneficiare di offerte più vantaggiose. Assicurare un uso il più efficiente possibile del denaro pubblico è di particolare importanza dati i problemi di bilancio esistenti in molti Stati membri. Non si dovrebbe inoltre dimenticare che è dimostrato che procedure trasparenti di aggiudicazione degli appalti prevengono la corruzione e i favoritismi. E tuttavia tali appalti sono tuttora aggiudicati, in molti casi, direttamente a fornitori locali senza alcuna concorrenza. La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha confermato nella sua giurisprudenza che le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici». In varie occasioni, Stati membri e parti interessate hanno chiesto alla Commissione indicazioni sull’applicazione dei principi di base derivanti da tale giurisprudenza. […] La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

Le affermazioni del Carbone a difesa del codice e di una sua chiave di lettura totalmente contraria ad ogni valorizzazione di qualsiasi discrezionalità sono talmente capziose ed insostenibili, che lo stesso presidente non può fare a meno di evidenziare come difetti totalmente, nel codice, qualsiasi supporto normativo, qualsiasi “sanzione” per il caso di utilizzo di procedure ordinarie. Il presidente, infatti, evidenzia che se una PA si avvale delle procedure ordinarie “È ovvio che non ci sarebbero danneggiati”. Sicuramente: nessun operatore potrebbe dirsi danneggiato, ma soprattutto nessun danno vi sarebbe all’erario, al TFUE e alla Costituzione.

Infatti, ribadisce il presidente, che nel caso di gare ordinarie nel sottosoglia probabilmente “non ci sarebbero ricorsi, non ci sarebbero legittimati a ricorrere”.

Dunque, contraddicendo in pieno le critiche mosse malla celeberrima circolare Mit, che nulla ha detto di nuovo e speciale nel ricordare la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia, il Carbone chiosa affermando che laddove ricorrano circostanze delicate, la procedura ordinaria la PA “la può anche fare”. Però gli piacerebbe che le PA si “sentissero obbligate”  ad agire con semplicità: un invito all’esercizio della discrezionalità di sentirsi vincolati.

La tortuosità e contraddittorietà dei ragionamenti sono tali da convincere per l’ennesima volta di quel che è la realtà incontestabile: nel sottosoglia l’utilizzo delle procedure specificate dall’articolo 50 è un’opportunità, senza alcun divieto di avvalersi delle procedure ordinarie.

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