Protocolli di intesa: l’irrisolta questione dell’organo competente ad approvarli (prima parte)

Incertezze applicative.

L’approvazione dei protocolli di intesa, particolari tipologie di atti convenzionali tra pubbliche amministrazioni e, non di rado, anche tra privati, suscita sempre l’imbarazzo derivante dalle difficoltà di individuare l’organo competente ad approvarli.

I protocolli di intesa, a ben vedere, sono atti che sul piano del diritto amministrativo si possono definire atipici, in quanto non espressamente previsti e regolati da nessuna norma: da qui una vera e propria lacuna regolatoria riguardo la competenza ad adottarlo, che diviene un rebus per gli enti locali, ove la funzione di governo si disaggrega tra più organi politici (sindaco, giunta e consiglio).

Per altro, manca anche una specifica disciplina nel d.lgs 267/2000, il quale, a sua volta, nel definire le competenze del consiglio (invece, come è noto, quelle della giunta non sono individuate, perché di carattere generale e residuale) non menziona mai l’istituto del protocollo d’intesa.

Tuttavia, l’assenza di una disciplina specificamente dedicata ai protocolli d’intesa, nel testo unico, non va necessariamente vista come una carenza, tale da non permettere di reperire le soluzioni possibili.

L’atipicità dell’istituto e la mancanza di regole definite fanno sì che la disciplina dei protocolli di intesa possa considerarsi occasione per rendere concreto il ruolo che lo statuto locale deve assumere proprio in quegli ambiti nei quali il legislatore rinuncia ad esaurire in maniera dettagliata l’intera disciplina di una certa fattispecie.

Dunque, nel caso dei protocolli di intesa, pare di dover sostenere che la soluzione che indirettamente il testo unico, col suo silenzio, impone è da rinvenire non tanto e non solo in una ricerca definitoria dello strumento, quanto, invece, in una modalità organizzativa generale dell’ente.

Il ruolo dello statuto.

Si vedrà, infatti, nel seguito di questo approfondimento, che, sebbene sia possibile rintracciare alcuni caratteri tipici del protocollo di intesa, esistono spazi sufficientemente ampi per ritenere che della fattispecie “protocollo di intesa” non sia necessario dare una definizione “monolitica”, tale da imporre l’individuazione di un determinato organo a priori.

La stessa natura mutevole e cangiante del protocollo d’intesa implica una regolamentazione interna delle competenze tra organi.

Ma, lo strumento individuato dalla legge quale, a sua volta, competente a tale incombenza è lo statuto locale, ossia la fonte mediante la quale regolare le competenze degli organi di governo, laddove la legge consenta spazi decisionali.

Caratteri generali degli accordi tra amministrazioni pubbliche e tra queste ed i privati.

Il protocollo di intesa ha certamente alcuni punti in comune con:

  • la convenzione per lo svolgimento di funzioni,
  • altri con la convenzione di regolamentazione,
  • altri ancora con l’accordo di programma.

Solo il primo tipo di atti, la convenzione di funzioni, è ascrivibile in modo certo alla competenza del consiglio.

Gli altri due, invece, hanno una dimensione normativa differente. Le convenzioni di regolamentazione, se finalizzate a dettare una regola non normativa, ma negoziale, per lo svolgimento di attività o servizi pare appartengano più alla competenza della giunta, se non, addirittura, dirigenziale, qualora gli atti di programmazione (Dup, Piao, Peg) siano sufficientemente esaustivi nel delineare gli obiettivi generali e gestionali.

L’accordo di programma è, erroneamente, spesso considerato atto di competenza tipica consiliare. Non è così, per la semplice ragione che la competenza consiliare è prevista dall’articolo 34, comma 5, del d.lgs 267/2000 esclusivamente nel caso in cui l’accordo comporti la variazione degli strumenti urbanistici. Altrimenti, la competenza è demandata dalla legge direttamente al sindaco ed al presidente della provincia. E’ ben possibile che il consiglio o la giunta, in particolare con gli atti generali di programmazione citati prima (Dup e Peg/Pdo)) o altre direttive particolari possano fissare indirizzi generali, che l’organo monocratico è tenuto a rispettare; tuttavia, la competenza decisoria è comunque dell’organo monocratico. L’intervento consiliare è richiesto solo in via di ratifica, perché la competenza generale riguardo alla programmazione urbanistica è esclusivamente del consiglio.

Se il quadro delle competenze relative ai tipi generali di convenzioni ed accordi è così complesso, un atto come il protocollo d’intesa, che richiama i caratteri un po’ di tutti gli istituti giuridici indicati prima, non può che destare altrettanti, se non maggiori problemi in ordine all’individuazione del soggetto competente ad approvarlo.

Lo statuto come fonte per definire la competenza ad approvare i protocolli di intesa.

Siamo di fronte ad una vera e propria “zona grigia” dell’ordinamento, poichè non sussistono, ad un primo esame (ma anche ad un’analisi più approfondita) elementi tali da consentire di concludere con certezza che la competenza sia del consiglio o della giunta[1]. Si hanno solo elementi fondati per sostenere che la competenza non sia della dirigenza, perché il protocollo d’intesa assume un valore di strategia generale, tale da non farlo ricadere negli atti di gestione.

L’articolo 6, comma 2, del d.lgs 267/2000 demanda allo statuto locale la competenza a specificare le attribuzioni degli organi. Si tratta di una funzione non “costituente”, nel senso che lo statuto non ha il compito di attribuire le competenze, perché questa competenza l’ha avocata a sé la legge[2]. Lo statuto, però, nel rispetto delle competenze fissate dal legislatore può specificarle. Specificare significa precisare qualcosa con dati specifici, particolari, indicandone in maniera particolareggiata i caratteri, anche allo scopo di distinguere l’elemento descritto da altri simili.

Dunque, lo statuto, nell’ambito delle competenze già poste dalla legge, può chiarire quali caratteri ha un certo istituto e riportarlo alla competenza oppure del consiglio, o della giunta, specificando quanto la legge dispone. Non si tratta, quindi, di istituire nuove competenze, ma di estrapolare da quelle poste ulteriori applicazioni.

E’ noto che l’articolo 48, comma 2, del testo unico assegna alla giunta tutti gli atti di governo che non ricadano nelle competenze riservate al consiglio. Esiste, dunque, una specifica tutela delle competenze consiliari: poiché esse sono riservate, sono intangibili. Lo statuto, dunque, non può derogare all’ordine delle competenze, ma, nel rispetto di tale ordine, chiarire se un certo atto sia di competenza della giunta o del consiglio.

Ciò è quanto gli statuti avrebbero dovuto prendere in considerazione in tema di protocolli di intesa, ma che, spesso, non hanno fatto, proprio perché l’eccessiva pervasitività della norma generale ha indotto a porre in essere carte statutarie spesso meramente ripetitive di principi e disposizioni legislativamente già posti, senza quell’arricchimento in presenza del quale problemi come quello dei protocolli di intesa sarebbero risolti, con ricchezza di sfumature, da ciascun ente.

Proviamo di seguito a definire meglio i caratteri del protocollo d’intesa e motivare perché l’unico corretto sistema per dettare le competenze in merito alla sua approvazione è demandare la regola allo statuto locale.

Le convenzioni di funzioni e servizi.

Bisogna, innanzitutto, chiedersi se il protocollo d’intesa sia una diversa denominazione di un altro istituto, perché se così fosse il problema, in realtà, non si porrebbe nemmeno. Non sarebbe certo il nomen iuris diverso ad influenzare la disciplina normativa di un istituto. Se, cioè, il protocollo d’intesa fosse una diversa denominazione della convenzione di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000, allora è chiaro che la competenza spetterebbe sempre e comunque al consiglio.

Dunque, per comprendere correttamente la fattispecie occorre analizzare il contenuto sostanziale del protocollo d’intesa, in rapporto con gli istituti giuridici che più gli si avvicinano, per rintracciare le eventuali differenze, tali da renderlo istituto “tipico”, meritevole di una specifica regolamentazione.

Si è detto prima che il protocollo d’intesa ha in sé alcuni elementi comuni a:

  1. convenzioni di gestione di funzioni e servizi;
  2. convenzioni di regolamentazione;
  3. accordi di programma.

Per tracciare, allora, una differenza tra protocollo d’intesa e detti istituti, occorre brevemente soffermarsi sulle caratteristiche sostanziali di ciascuno di essi.

Preliminarmente, però, occorre prendere atto che tra tutti questi strumenti vi sono alcuni fattori comuni:

  1. la plurilateralità: si tratta di strumenti partecipativi, dei quali fanno necessariamente parte due o più enti, e, talvolta, si tratta anche di forme aperte all’ingresso anche successivo di altri enti diversi da quelli “fondatori”;
  2. la consensualità: si tratta di istituti “negoziali”, che sorgono per l’espressione di un consenso comune tra i soggetti che ne fanno parte;
  3. la programmazione: sono istituti di amministrazione concertata o coordinata, il cui scopo consiste nell’organizzare in modo particolare alcune attività, mediante un programma di azioni.

In quanto alle convenzioni per la gestione di funzioni e servizi, la definizione è semplice, perché contenuta nella legge.

Rilevano, in proposito, gli articoli 30 del d.lgs 267/2000 e l’articolo 15 della legge 241/1990.

In realtà, quest’ultimo assume la funzione di norma generale, la quale ammette in termini ampi la possibilità che le amministrazioni pubbliche (tutte, non solo gli enti locali) possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.

La dizione è sufficientemente ampia e generica da ricomprendere ogni tipo di accordo plurilaterale, consensuale e programmatico, mediante il quale due o più amministrazioni pubbliche stabiliscano di collaborare insieme.

Gli elementi degli accordi di cui all’articolo 15 della legge 241/1990, dunque sono:

  1. il consenso;
  2. la plurilateralità;
  3. l’interesse comune;
  4. la regolamentazione di attività strumentali al perseguimento dell’interesse comune;
  5. la collaborazione.

I primi 4 elementi sono tipici anche delle convenzioni di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000. Tale norma, però, appare più specifica in merito ai soggetti e, soprattutto, alla collaborazione. Mentre, infatti, l’articolo 15 della legge 241/1990 è aperto a tutte le pubbliche amministrazioni, l’articolo 30 del testo unico riguarda forme di collaborazione solo tra enti locali; inoltre, mentre la disciplina della legge 241/1990 richiede forme di collaborazione tra enti, senza definirle, il testo unico precisa proprio le particolari forme di collaborazione e detta, altresì, il contenuto minimo obbligatorio che le convenzioni debbono prevedere, in mancanza del quale non si può propriamente parlare nemmeno di convenzione.

Gli elementi delle convenzioni di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000, allora sono:

  1. il consenso;
  2. la plurilateralità, ma limitata ai soli enti locali;
  3. l’interesse comune;
  4. la regolamentazione di attività strumentali al perseguimento dell’interesse comune, mediante un contenuto negoziale tipico e cioè la determinazione:
    1. dei fini;
    1. della durata;
    1. delle forme di consultazione;
    1. dei rapporti finanziari;
    1. dei reciproci obblighi;
    1. delle garanzie;
  5. le forme con cui disciplinare la collaborazione, ovvero:
    1. la delega di funzioni da alcuni enti ad un ente delegato;
    1. la costituzione di un ufficio comune, gestito con personale a scavalco o distaccato;
  6. e, soprattutto, l’oggetto: le convenzioni di cui all’articolo 30 del testo unico, in quanto disciplinate nel Capo V del Titolo II, sono necessariamente forme associative.

La collaborazione, in altre parole, tra enti locali prevista dall’articolo 30 del testo unico deve necessariamente sfociare in un’associazione di risorse tra i vari enti aderenti: non si costituisce un nuovo ente, come nel caso delle unioni di comuni o dei consorzi, ma si gestiscono funzioni e servizi mediante strumenti organizzativi che condividono una serie di risorse umane, finanziarie, strumentali e di controllo. Ciò avviene anche nel caso della delega, in quanto l’ente delegante deve quanto meno consentire al delegato di sostenere il costo finanziario derivante dalla delega, mettendogli, dunque, a disposizione le risorse previste dall’accordo.

Le convenzioni di regolamentazione.

E’ opportuno passare alla seconda fattispecie, quella delle convenzioni di regolamentazione. Esse consistono in accordi che, a differenza delle convenzioni di funzioni e servizi, non prevedono necessariamente l’associazione nello svolgimento di attività condividendo “strumenti” (risorse umane, finanziarie, strumentali, di controllo). A differenza di queste, le convenzioni di regolamentazione prevedono la condivisione di una regola, che viene posta volontariamente, in via appunto convenzionale, dalle parti, le quali si obbligano a seguirla nello svolgimento della propria attività, sia, poi, questa di carattere collaborativo o, invece, addirittura alternativo a quella degli enti che aderiscono all’accordo.

Si tratta, in questo caso, delle vere e proprie convenzioni, non destinate ad associare enti, soggetti e strumenti, ma a dettare una regolamentazione volontaria di una determinata fattispecie.

Si parla di convenzione, mutuando il termine dal diritto comune, nel quale è convenzionale tutto ciò che non è legale, ovvero, tutto ciò che la legge non disciplina e lascia alla libera disponibilità delle parti.

Il termine convenzione, tuttavia, nel diritto amministrativo ha assunto significati più specifici, in quanto tende a designare rapporti tra soggetti pubblici e soggetti privati ai confini tra un rapporto di diritto pubblico di carattere autoritativo, ed un rapporto di diritto pubblico, di carattere più propriamente negoziale.

La convenzione, ad esempio, è l’atto che aderisce ad una concessione di diritto pubblico. In realtà la concessione non è da considerare come atto negoziale bilaterale, perché rimane pur sempre un atto autoritativo posto in essere in via unilaterale dall’amministrazione, al quale accede la convenzione, che regola i rapporti scaturenti dalla concessione.

Ma convenzione è anche la convenzione urbanistica, il cui presupposto è pur sempre un atto amministrativo unilaterale, il cui contenuto, però riveste certamente caratteri molto più vicini alla sinallagmaticità, alla regolamentazione di un vero e proprio negozio contrattuale.

Convenzione, ancora, si definisce un rapporto tra un soggetto pubblico ed un soggetto privato, al quale si consente di svolgere determinate funzioni pubbliche, in base a rapporti non fissati normativamente, ma in via consensuale.

In realtà tutti questi esempi rientrano nella convenzione di regolamentazione che, pertanto, è un atto bilaterale che contiene una serie di regole, poste non per legge o regolamento, ma disciplinate col mutuo consenso delle parti (sebbene alcune, o la maggior parte delle regole debbano necessariamente trarre origine da disposizioni di leggi amministrative), il cui scopo non consiste nel creare una forma associativa tra soggetti, ma di disciplinare lo svolgimento di certe attività.

Gli elementi delle convenzioni di regolamentazione, allora sono:

  1. il consenso;
  2. la plurilateralità, che non è limitata nè ai soli enti locali, né alle sole pubbliche amministrazioni, potendo riguardare anche soggetti privati;
  3. l’interesse comune;
  4. la regolamentazione di attività strumentali al perseguimento dell’interesse comune, mediante un contenuto negoziale che, a differenza della convenzione di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000 non è tipico, ma lasciato nella disponibilità delle parti, ovviamente nel rispetto delle disposizioni legislative che regolano la materia;
  5. la collaborazione, consistente nella definizione di specifici ruoli, non nella condivisione di risorse;
  6. l’oggetto: le convenzioni di regolamentazione, a differenza di quelle di cui all’articolo 30 del testo unico non sono il presupposto per una gestione comune di funzioni e servizi, ma fissano le regole operative che determinati soggetti debbono seguire, nello svolgimento di attività anche “proprie”, cioè non condivise con altri, od attività per le quali non si preveda di mettere in comune risorse, bensì metodi.

Pare di poter affermare che rientrino in questa categoria le convenzioni menzionate dall’articolo 119 del d.lgs 267/2000, che, riprendendo le disposizioni già contenute nell’articolo 43 della legge 449/1997, permette ai comuni di stipulare con soggetti pubblici o privati convenzioni, dirette a fornire consulenze o servizi aggiuntivi.

Si tratta di un tipo di convenzione che non rientra nella specie di quelle disciplinate dall’articolo 30 del testo unico, per almeno due ragioni:

  1. perché sono convenzioni delle quali possono far parte non solo enti locali, ma, in generale tutti i soggetti pubblici e, perfino, soggetti privati;
  2. perché oggetto della convenzione non è la gestione associata di servizi ed attività, ma un sistema organizzato per fornire consulenze o servizi aggiuntivi a quelli ordinariamente svolti.

I soggetti e l’oggetto, dunque, non rientrano nella fattispecie tipica disciplinata dall’articolo 30 del testo unico.

Gli accordi di programma.

In quanto all’accordo di programma, non vi sono problemi definitori. Si tratta anche in questo caso di una forma associativa, nella quale prevale, tuttavia, la particolare disciplina procedimentale e la specifica individuazione dell’oggetto.

L’accordo di programma, infatti, è finalizzato alla definizione e attuazione di opere, interventi o programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, o comunque, di due o più tra i soggetti predetti.

La caratteristica associativa si ferma, sostanzialmente, alla definizione degli obiettivi ed ai rapporti finanziari, perché l’accordo di programma più che creare uffici comuni o determinare la condivisione di risorse, è un vincolo negoziale che obbliga le parti a rispettare, ciascuna, però, agendo in via autonoma, un certo programma di azione.

Gli elementi delle convenzioni di regolamentazione, allora sono:

  1. il consenso;
  2. la plurilateralità, che non è limitata ai soli enti locali, in quanto possono fare parte dell’accordo di programma anche regioni e Stato, nonché “altri soggetti pubblici”; non ne fanno, però, parte anche soggetti privati;
  3. l’interesse comune;
  4. la regolamentazione di attività strumentali al perseguimento dell’interesse comune, mediante un contenuto negoziale che, a differenza della convenzione di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000 non è tipico, ma lasciato nella disponibilità delle parti, ovviamente nel rispetto delle disposizioni legislative che regolano la materia, ed in particolare prevede:
    1. il coordinamento delle azioni;
    1. la determinazione dei tempi da rispettare;
    1. le modalità operative;
    1. il finanziamento;
    1. ogni altro adempimento connesso;
    1. l’eventuale arbitrato o, comunque, interventi surrogatori a carico di soggetti inadempienti;
    1. la vigilanza sul rispetto dell’accordo, affidata ad uno specifico collegio;
  5. l’oggetto: gli accordi di programma sono finalizzati non tanto alla gestione ordinaria di servizi e funzioni, essendo, invece, mirati alla creazione di una task force tra enti, che abbia lo scopo di raggiungere un preciso risultato, come la realizzazione di un’opera pubblica, conseguito il quale l’accordo di programma si chiude.

[1] In senso contrario, S. Pizzuti, Protocolli d’intesa fra enti locali, in Nuova rassegna 1/2005, pag. 56 e segg., il quale nel suo pregevole lavoro considera competente sempre il consiglio, ritenendo prevalente l’analogia tra il protocollo d’intesa e la convenzione di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000..

[2] Per altro, occorre osservare che questa chiara eccessiva invasione nell’autonomia locale, non cambierà neanche per effetto della riforma del Titolo V, della Parte II della Costituzione. Infatti, l’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione attribuisce alla competenza esclusiva della legge statale la materia degli organi di governo degli enti locali, nella quale certamente rientra anche il tema della definizione delle loro competenze. Solo se il legislatore statale si astenesse dal dettare una disciplina di dettaglio e demandasse agli statuti il compito di “porre” le attribuzioni, l’autonomia locale in merito verrebbe realmente valorizzata.

(segue)

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