Protocolli di intesa: l’irrisolta questione dell’organo competente ad approvarli (seconda parte)

Il protocollo di intesa.

Ora, se il protocollo di intesa ha, dal punto di vista sostanziale, le caratteristiche proprie delle convenzioni di funzioni e servizi, oppure delle convenzioni di regolamentazione, o, ancora, degli accordi di programma, è alternativamente uno di questi tipi di accordi, sotto “falso nome”. Sicchè, l’organo competente ad approvarlo altri non è che l’organo di volta in volta competente ad approvare uno dei tre possibili accordi fin qui descritti.

Si è, invece, realmente in presenza di un protocollo di intesa, quando si tratti di un accordo i cui elementi sostanziali non siano rispecchiabili per intero in nessuno degli accordi tipici visti prima.

A ben vedere, nel protocollo di intesa non possono essere presenti i seguenti elementi:

  1. la limitazione dei partecipanti a specifiche amministrazioni pubbliche (enti locali) o, comunque, a tutte le amministrazioni pubbliche: il protocollo di intesa, in generale, non esclude, anzi ammette espressamente, il coinvolgimento di privati;
  2. la condivisione di risorse;
  3. un contenuto tipico, rientrante nelle convenzioni associative, o negli accordi di programma, perché detto contenuto deve necessariamente far scaturire un accordo nelle forme tipiche di convenzione associativa o di accordo di programma;
  4. un oggetto tipico, nel senso di cui sopra.

Il protocollo di intesa, tuttavia, deve disporre almeno delle seguenti caratteristiche:

  1. il consenso;
  2. la plurilateralità;
  3. l’interesse comune;
  4. la regolamentazione di attività strumentali al perseguimento dell’interesse comune, attraverso un articolato (appunto il “protocollo” o la convenzione);
  5. la collaborazione;

Si può, pertanto, escludere che il protocollo di intesa possa essere una convenzione ai sensi dell’articolo 30; così come non può necessariamente consistere in un accordo di programma.

Pare, allora, di poter affermare che il protocollo di intesa sia una specie del genere delle convenzioni di regolamentazione, in particolare ogni convenzione di regolamentazione atipica, che non trovi, ovvero, nella legge una specifica disciplina.

Infatti, si può sostenere che il protocollo di intesa sia una convenzione tra soggetti pubblici e/o privati, priva di un contenuto sostanziale prefissato dalla legge, ma rimesso alle parti, così come sempre alle parti è demandata la fissazione delle forme di collaborazione.

E’, dunque, quell’istituto per effetto del quale due o più soggetti manifestano il proprio consenso in merito, ad esempio, all’interpretazione o all’applicazione di una norma, regolamento o altra disposizione, o, addirittura, in merito alla creazione di una regola giuridica di tipo negoziale.

E’, nella sostanza, una convenzione dalla quale non scaturisce una gestione comune, nel senso che gli enti coinvolti sono tenuti a creare una condivisione di risorse umane, finanziarie, strumentali e di controllo, almeno a regime, essendo invece il risultato tipico l’obbligazione di ciascuna delle parti ad adottare la medesima interpretazione della norma o, comunque, il medesimo comportamento operativo, nonché ad esplicare, ciascuna parte nella propria autonomia, uno specifico ruolo all’interno di certi ambiti, nel rispetto di sistemi di coordinamento e di sostituzione delle parti impossibilitate a procedere, nel rispetto dei principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione.

Un esempio operativo può essere chiarificatore. Le regioni, a seguito della riforma del 2014, hanno la competenza a gestire i servizi per l’impiego. Ma, detti servizi, pur essendo pubblici, cioè rivolti a tutti i coloro che li richiedono, non sono in mano pubblica, potendo essere svolti anche da soggetti privati, a patto che siano autorizzati (ed in questo caso sono tenuti a svolgere tutte le funzioni tipiche dei servizi per l’impiego, oltre a svolgere attività imprenditoriale di somministrazione di lavoro), oppure accreditati (ed in questo caso possono svolgere solo alcune delle funzioni tipiche dei servizi per l’impiego) dal sistema pubblico.

Nulla vieta che le regioni (o gli enti strumentali delle quali si avvalgano, o le province, nei pochi casi in cui siano destinatarie della delega di tale funzione) stipulino con i soggetti privati, soprattutto quelli accreditati, proprio protocolli di intesa per la gestione condivisa di specifici servizi, con l’obbligazione reciproca a rispettare metodologie comuni.

E’, infatti, possibile che un servizio di orientamento al lavoro sia strutturato dal servizio pubblico in modo dettagliato, ma che non riesca a raggiungere la quantità ottimale di persone in cerca di lavoro. E’, pertanto, possibile che una regione stipuli un protocollo di intesa, col quale altri soggetti privati si obblighino a gestire, anche in proprio, il servizio di orientamento, ma nel rispetto della metodologia fissata dalla regione, obbligandosi a fornire poi i dati essenziali relativi all’andamento del servizio.

La giunta come organo prima facie competente ad approvare il protocollo di intesa.

Dopo aver enucleato le caratteristiche essenziali del protocollo di intesa e sottolineato le differenze intercorrenti in particolare con le convenzioni di funzioni e servizi e con gli accordi di programma, si potrebbe concludere che l’organo competente ad approvarli sia la giunta o, anche, la dirigenza, laddove gli atti di programmazione siano sufficientemente chiari in merito.

Infatti, la competenza del consiglio comunale, oltre ad essere esclusiva è anche tipica, limitata, cioè, a quegli istituti che la legge riconnette direttamente alla sua sfera. Infatti, ogni altra materia ricade necessariamente nella competenza della giunta, organo a competenza generale e residuale.

Rispetto agli accordi di programma non si pone il problema: anche se i protocolli di intesa fossero riconducibili a tali accordi, la competenza non sarebbe comunque del consiglio, a meno che non si debba ratificare una variante agli strumenti urbanistici.

Poiché, comunque, il protocollo di intesa si distingue profondamente dalla convenzione di cui all’articolo 30 del d.lgs 267/2000, occorre anche in questo caso escludere la competenza consiliare e propendere per quella della giunta, proprio perché nel novero delle competenze che la legge assegna al consiglio non è dato rinvenire in via esplicita la fattispecie delle convenzioni di regolamentazione, delle quali fanno parte i protocolli di intesa.

Il consiglio come organo, a sua volta, competente ad approvare il protocollo di intesa.

Tuttavia, una più attenta analisi dell’articolo 42 del testo unico può portare ad una conclusione opposta.

Ai sensi della lettera e), del comma 2, dell’articolo 42 il consiglio è competente in tema di:

  1. organizzazione dei pubblici servizi: si intende la competenza a stabilire quali tra le possibili forme di organizzazione previste dalla legge o, per quanto concerne i servizi privi di rilevanza economica, dall’ordinamento e dallo statuto, è possibile attivare;
    • costituzione di istituzioni e aziende speciali: è una competenza tipica, assegnata al consiglio perché si incide in maniera profonda sull’assetto istituzionale dell’ente;
    • concessione dei pubblici servizi: è una competenza non più sussistente, perché l’articolo 35 della legge 448/2001 ha abrogato la disciplina della concessione dei servizi pubblici, i quali, se aventi rilevanza economica, possono essere gestiti esclusivamente nel rispetto della disciplina di settore; se privi di rilevanza economica in forme sostanzialmente libere, nel rispetto del diritto comune;
    • partecipazione dell’ente locale a società di capitali: si tratta di una specificazione del potere di organizzare i servizi pubblici. Qualora, infatti, si stabilisca di organizzare un servizio pubblico mediante la costituzione di una società o di partecipare ad una società già esistente, al pari della costituzione di aziende speciali, si pone in essere una funzione rilevante per gli assetti istituzionali e, dunque, il consiglio provvede direttamente ad organizzare il servizio mediante partecipazione a società di capitali, e, ad un tempo, a costituirla o entrare a farne parte. Nello stesso tempo, data l’ampiezza della formula, il consiglio è competente a decidere in merito a qualsiasi forma di partecipazione in società di capitali, anche se non destinate alla gestione di servizi pubblici;
    • affidamento di attività o servizi mediante convenzione.

Sembra necessario soffermarsi su quest’ultima competenza attribuita al consiglio, non senza aver osservato che nessuna delle altre elencate prima configura una possibile gestione mediante protocolli di intesa.

La parte finale dell’articolo 42, comma 2, lettera e), del testo unico, invece, parlando espressamente di “convenzione” pone il problema di capire di che tipo di convenzioni si tratti e se si possa trattare di convenzioni-protocolli.

Di certo, non si tratta delle convenzioni di cui all’articolo 30 del testo unico, trattate nella lettera c), dell’articolo 42, comma 2, del testo unico.

Allo stesso modo, non può trattarsi di una forma di gestione di servizi pubblici locali.

Per “servizio” allora, in questo caso, il legislatore non si riferisce all’accezione di prestazione che un soggetto pubblico dotato della specifica competenza normativa rivolge ad direttamente ai cittadini, regolandone l’accesso e le tariffe. Deva trattarsi, dunque, non di un servizio pubblico che per utente finale abbia i cittadini, ma di una prestazione di servizio il cui utilizzatore sia lo stesso ente locale, dunque un appalto di servizi, di quelli che è possibile gestire non dal d.lgs 36/2023, dall’articolo 1677 del codice civile e dal regolamento dei contratti, ma mediante altri sistemi sia di individuazione del contraente, sia di regolamentazione dei reciproci rapporti.

Infatti, gli appalti di servizi veri e propri non sono disciplinati da una convenzione, ma da contratti a prestazioni corrispettive, nonché da precise procedure per la scelta del contraente.

Si intende, in questo caso, distinguere il concetto di convenzione da quello di contratto, riferendosi, ovviamente, non alla forma, ma alla sostanza. Dal punto di vista della forma, infatti, entrambi altro non sono che un articolato, espresso in forma scritta (obbligatoria per tutti gli atti negoziali delle amministrazioni pubbliche) e sottoscritto dalle parti.

Tuttavia, il contratto è tale quando consista nell’accordo di due o più parti per costituire, modificare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Il che avviene certamente negli appalti di servizi, nei quali la patrimonialità del rapporto è data dalla sussistenza di un mercato, nel quale imprenditori operano per conseguire il proprio profitto, il quale è il sinallagma dell’utilità che detti operatori assicurano agli enti appaltanti, i quali sono obbligati a pagare la controprestazione col prezzo.

Una convenzione di diritto pubblico, invece, può assolvere al compito di costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici non patrimoniali, nei quali non sussista un sinallagma tra creditore e prestatore, in quanto prevalga, invece, un interesse comune a costituire un programma di azione, nell’ambito del quale un soggetto, in generale quello pubblico, assume la funzione di coordinatore, controllore e propositore delle regole, mentre quello privato assume la funzione di gestore concreto, nel rispetto degli indirizzi dell’ente, senza perseguire uno scopo di lucro e, dunque, svolgere l’azione gestionale mediante un’organizzazione imprenditoriale.

Esistono convenzioni che per legge sfuggono alla disciplina propria degli appalti di servizi: si tratta delle forme convenzionali previste dal d.lgs 117/2017. Si tratta di convenzioni tra enti pubblici e soggetti del Terzo Settore che non perseguono lo scopo di lucro, individuati con sistemi di selezione analoghi, ma alternativi a quelli ordinari, proprio perché non esiste un mercato, un prezzo contrattuale.

Questo tipo di convenzioni, tuttavia, non rientra nelle competenze del consiglio, perché la normativa citata prevede comunque una disciplina analoga alle gare pubbliche, anche se meno connotata dall’evidenza, sicchè si ricade nella competenza gestionale propria della dirigenza.

Però, il tipico rapporto sussistente tra un comune e l’associazione sportiva per la gestione dell’impianto sportivo, che non rientra nella disciplina della legge 328/2000, può essere l’esempio della convenzione menzionata dall’articolo 42, comma 2, lettera e).

E’, dunque, la gestione di un servizio non pubblico e non imprenditoriale, oppure della gestione di un’attività, consistente nell’esercizio concreto di operazioni relative ad una certa funzione pubblica. Attraverso la convenzione di cui all’articolo 42, comma 2, lettera e), in sostanza, l’ente affida a soggetti che non sono imprenditori (o non necessariamente imprenditori) la gestione concreta – pur rimanendo l’ente titolare – di un servizio non organizzato in forma di impresa, o di un’attività rientrante nell’esercizio di una funzione.

Pare di poter affermare che la convenzione in esame possa essere lo strumento tipico per attuare la valorizzazione delle principio di sussidiarietà orizzontale., prevista dall’articolo 3, comma 5, del d.lgs 267/2000, a mente del quale i comuni svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dall’autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali, nonché dall’articolo 118, comma 4, della Costituzione.

La convenzione, in questa chiave, può essere il metro in base al quale misurare l’adeguatezza della gestione da parte delle formazioni sociali, al fine di definire gli standard minimi al di sotto dei quali tale gestione sussidiaria non può scendere. L’intervento del consiglio, in questo caso appare opportuno, perché l’attivazione di una gestione di funzioni con la rinuncia, da parte dell’ente, all’esercizio diretto di sue attività, determina ovviamente una scelta programmatica e strategica che non può non coinvolgere l’organo rappresentativo dell’intera comunità amministrata.

Si tratta, come è evidente, di affidamenti che non richiedono necessariamente la gara ad evidenza pubblica, ma un giudizio di adeguatezza della “formazione sociale” a svolgere il servizio o l’attività.

La convenzione in esame può anche prevedere l’erogazione di somme a carco dell’ente locale. Ma, poiché l’attività o il servizio gestito non hanno rilievo imprenditoriale, tali somme non sono un sinallagma, non costituiscono una controprestazione, un prezzo, ma la disponibilità di risorse pubbliche finalizzate comunque a garantire la prestazione del servizio o dell’attività. In altre parole, poiché non sussiste un mercato, l’ente non può pensare che il servizio possa trovare una remunerazione. Oppure, tale remunerazione, se ricavabile, deve essere necessariamente reinvestita nel servizio, negli impianti, nel personale. Poiché le tariffe di detti servizi generalmente non possono coprire tutti i costi, in capo all’ente ricadrebbero comunque dei costi.

L’affidamento a terzi mediante convenzione consiste, allora, non nell’esternalizzazione dei costi stessi, bensì della gestione, allo scopo di migliorarne le performance. E’, quindi, possibile che l’ente preveda l’erogazione di somme, finalizzate a garantire la gestione (dell’impianto sportivo, nel caso preso ad esempio), garantendo che i costi non siano superiori a quelli che l’ente dovrebbe affrontare, qualora gestisse in proprio.

L’erogazione, in questo caso, non avrebbe titolo di prezzo, ma potrebbe anche essere un contributo di funzionamento. Sicchè la convenzione non si trasfigurerebbe in un contratto vero e proprio, ai sensi dell’articolo 1321 del codice civile.

E’ ben evidente, allora, che un protocollo di intesa possa avere concretamente i contenuti di una convenzione nell’accezione data in questo paragrafo e, pertanto, rientrare nella competenza consiliare di cui all’articolo 42, comma 2, lettera e), del testo unico.

La funzione decisiva dello statuto.

A questo punto, sembra possibile affermare che una lettura estensiva del concetto di convenzione come emerge dall’articolo 42, comma 2, lettera e) del testo unico possa ricomprendere al suo interno anche i protocolli di intesa. E, dunque, affermare che la competenza non sia della giunta, ma del consiglio.

Le argomentazioni per sostenere ora l’una, ora l’altra competenza, non mancano e sono egualmente sostenibili.

Pertanto, deve necessariamente spettare allo statuto dire l’ultima parola, anche allo scopo di evitare possibili contenziosi, nei quali debba essere chiamato a decidere della competenza il giudice, utilizzando esclusivamente criteri interpretativi astratti.

Con lo statuto, invece, l’ente locale può dettare la regola concreta, rispettando la quale possibili censure per vizio di incompetenza risultano meno facili da sostenere.

(fine)

Autore

Visits: 227

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *