Reiterazione di affidamenti diretti e danno erariale

Nel varietà del mondo della responsabilità amministrativa una fetta rilevante è riservata alla violazione del codice dei contratti e, all’interno della stessa, alla mancata rotazione degli operatori economici.

Si realizza in questo caso il danno alla concorrenza, corrispondente al differenziale tra quanto speso dalla amministrazione e quanto si sarebbe speso se si fosse seguita la strada maestra della concorrenza.

Sul punto si osserva che secondo pressocché unanime giurisprudenza della Corte, la violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, lesiva dei principi costituzionalmente tutelati dagli artt. 41 e 97 e dalla legge n. 241 del 1990, realizza un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, e cioè il c.d. “danno alla concorrenza”.

Al riguardo si evidenzia che i valori dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività amministrativa rappresentano ormai i profili di maggior rilievo della <<legalità sostanziale>> del sistema giuscontabile e, in relazione ad essi, non è più consentito <<omettere un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto pubblico>>.

Un simile confronto, del resto, è ancor più necessario oggi <<che i basilari principi in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. 81 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, si impongono al rispetto degli Stati membri, indipendentemente dall’ammontare delle commesse pubbliche>>, come ancora evidenziato in giurisprudenza della Sez. Lombardia, e come indicava – con maggior pregnanza normativa per il nostro Paese – l’art. 2 del D.L.vo n°163/2006 e a maggior ragione i nr. 36 del 2023 che, in attuazione delle direttive CE, annovera tra i principi fondamentali dei contratti pubblici anche il <<principio concorrenza>>. In questa ottica, è evidente che ogni accertamento di << convenienza>> della P.A.” deve “necessariamente avvenire in un sistema di negoziazione concorrenziale”.

La violazione della concorrenza è apprezzabile sia sotto il profilo soggettivo che per l’aspetto oggettivo. Per il primo profilo viene in rilievo la lesione arrecata ai possibili concorrenti nella medesima gara per l’acquisizione di quote di mercato, la cui tutela è affidata al Giudice Amministrativo. Per la seconda accezione, che qui viene valutata, emerge il danno all’Amministrazione committente per aver ignorato di applicare il principio della concorrenza nell’intrapresa attività.

Trattasi di voce autonomamente valutabile e che si determina nella perdita della possibilità per l’Amministrazione di scegliere tra le migliori offerte conseguibili, a seguito di una procedura di gara rivolta ad una adeguata platea di imprese con conseguente inutile dispendio di risorse pubbliche.

Una volta appurata la lezione in astratto del diritto occorre verificare se, in concreto, vi sia stato un danno in relazione alla differenza tra quanto speso e quanto si sarebbe sborsato se si fosse osservato il procedimento di legge.

Si tratta di una prova che deve fornire il Procuratore regionale anche sulla base di indizi, come possono essere benchmark relativi a settori di mercato limitrofi o similari, cui fare riferimento per la quantificazione del più speso dalla amministrazione.

Il caso risolto dalla sezione Umbria riveste le caratteristiche sopra riferite con la particolarità della reiterazione dell’affidamento alle cooperative sociali.

La sezione umbra ha infatti rimarcato la sussistenza della antigiuridicità della condotta per l’affidamento e la reiterazione a cooperative sociali posto che nessun affidamento riportava il percorso di reinserimento che dovevano seguire gli appartenenti alla cooperativa.

Antigiuridicità ripartita, non in parti uguali, tra i dirigenti proponenti la proroga e il riaffidamento ai medesimi operatori economici e gli assessori che supinamente e silentemente hanno approvato i medesimi atti.

Quanto al danno, esso è stato quantificato esattamente nella differenza tra quanto speso dalla amministrazione con gli affidamenti reiterati e quanto sborsato quanto, a seguito dell’iniziativa della Procura, il servizio è stato messo a gara.

Si tratta di un criterio equilibrato, soprattutto se si considera che l’importo del danno è stato dimezzato stante lo scarto temporale tra gli affidamenti illegittimi e la gara svolta all’attualità.

In definitiva, si può affermare come il danno alla concorrenza sia una voce di responsabilità abbastanza rilevante nel panorama del danno amministrativo e, con una prova sufficiente, è possibile quantificare un danno alle casse pubbliche, e, quindi, alla intera collettività

Precedenti della Corte dei conti
Prima Sezione di appello nr. 533/2017Detta tipologia di danno, dunque, non è una mera costruzione dottrinale, come affermato dall’appellante incidentale, ma ha assunto da tempo importanza e validità nel panorama delle pronunce nazionali e internazionali degli Organi giudiziari, anche di vertice, delle Magistrature
Sezione Piemonte 1/2028in presenza di violazione di norme imperative, anche di carattere penale, come quelle di cui qui si discute, l’importo dell’utile corrisposto, da parte della P.A., all’impresa scelta senza alcuna procedura di evidenza pubblica, utile di cui l’impresa stessa va ritenuta, sulla base dell’orientamento sopra richiamato, ingiustamente arricchitasi, integra un danno patrimoniale risarcibile valutabile in questa sede.

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