Responsabilità extracontrattuale per la revoca tardiva dell’aggiudicazione

La revoca dell’aggiudicazione può avvenire anche a distanza di tempo, considerato il fatto che la normativa non detta alcuna prescrizione sui termini per l’esercizio del potere di autotutela.

Tuttavia, il tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e la sua revoca non è del tutto irrilevante, potendo assumere rilievo nell’ambito del giudizio di comparazione tra l’interesse pubblico sotteso alla revoca e l’interesse del privato alla conservazione degli effetti del provvedimento amministrativo.

Lo ha puntualizzato il T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV-ter, nella sentenza n. 6564 del 4 aprile 2024.

Il caso esaminato

Il caso analizzato dai giudici ha avuto ad oggetto la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione della gara indetta da una stazione appaltante per la fornitura di dispositivi per l’emergenza COVID-19.

La gara è stata aggiudicata nel maggio del 2021. Nel luglio del 2023 è stato comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione per il venir meno dell’interesse alla fornitura, in quanto strettamente connessa all’ormai cessata emergenza sanitaria, provvedimento perfezionatosi nel dicembre del 2023.

Seguiva l’impugnazione del provvedimento da parte dell’operatore economico sulla base di molteplici motivi di censura, tra i quali carenza dei presupposti per disporre la revoca dell’aggiudicazione. In sintesi, il ricorrente aveva contestato il ritardo con cui l’Amministrazione aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione, anche in ragione del termine di 60 giorni previsto per la stipula del contratto, il quale, pur non avendo carattere perentorio, sarebbe un indice da tenere in considerazione al fine di valutare la ragionevolezza del tempo impiegato per assumere la decisione.

Inoltre, sempre secondo il ricorrente, in ragione del notevole lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione e la revoca e del corrispondente affidamento maturato in capo all’aggiudicatario, l’Amministrazione avrebbe dovuto adeguatamente motivare le ragioni di interesse pubblico poste a fondamento della decisione.

Il termine per la revoca del provvedimento

I giudici hanno ritenuto che fossero infondate le doglianze con le quali parte ricorrente aveva dedotto l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione.

Infatti, l’art. 21-quinquies della l. n. 241/90, nell’indicare i presupposti della revoca (sopravvenuti motivi di pubblico interesse o mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento), non detta alcuna prescrizione sui termini per l’esercizio del potere di autotutela, a differenza di quanto previsto dall’art. 21 nonies in tema di annullamento d’ufficio.

Il potere di revoca è inoltre connotato da un’ampia discrezionalità: a differenza del potere di annullamento d’ufficio, che postula l’illegittimità dell’atto rimosso d’ufficio, quello di revoca esige, infatti, solo una valutazione di opportunità, seppur ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all’art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente.

Ciò premesso, i giudici hanno evidenziato che il tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e la sua revoca non è del tutto irrilevante, potendo assumere rilievo nell’ambito del giudizio di comparazione tra l’interesse pubblico sotteso alla revoca e l’interesse del privato alla conservazione degli effetti del provvedimento amministrativo.

Al riguardo, tuttavia, i giudici hanno escluso che assumesse specifica rilevanza il termine di 60 giorni previsto per la stipula del contratto.

Tale termine, che per stessa ammissione di parte ricorrente ha natura meramente ordinatoria, è posto invero a tutela dell’aggiudicatario, il quale deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi. Da ciò deriva che, di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico ha di fronte a sé due opzioni:

a) svincolarsi dalla propria offerta;

b) proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del c.p.a., al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.

L’obbligo di fornire una motivazione rafforzata in caso di inerzia della p.a.

Secondo i giudici, esclusa dunque la rilevanza di detto termine ai fini del corretto esercizio del potere di revoca, occorre domandarsi se, nel caso di specie, alla luce del tempo trascorso dall’aggiudicazione definitiva, l’Amministrazione avrebbe dovuto corredare il provvedimento di una motivazione “rafforzata”, come sostenuto dalla ricorrente.

Al riguardo i giudici hanno evidenziato che, con il decreto legge del 24 marzo 2022, n. 24, è stata confermata la cessazione dello stato di emergenza da COVID-19, prorogata nel corso del tempo fino al 31 marzo 2022, quando erano trascorsi circa 10 mesi dall’aggiudicazione definitiva del contratto.

Il 31 marzo 2022 ha segnato, dunque, dal punto di vista prettamente normativo, il momento a partire dal quale l’emergenza sanitaria poteva ritenersi rientrata, preceduto dai noti progressi scientifici nel contenimento del virus, inclusa la campagna vaccinale iniziata nel dicembre del 2020.

I giudici hanno, quindi, ritenuto che dal marzo del 2022 l’Amministrazione era in possesso delle informazioni che avrebbero potuto giustificare un “ripensamento” delle decisioni in precedenza adottate, circostanza poi concretizzatasi con la comunicazione dell’avvio del procedimento del 28 luglio 2023, a distanza di 16 mesi dall’aggiudicazione.

A parere del Collegio, non appariva congruo, pertanto, valutare la ragionevolezza del termine impiegato per la revoca facendolo decorrere dal momento dell’aggiudicazione, posto tra l’altro che nei primi mesi successivi entrambe le parti erano state inerti, fatta eccezione per due mail inviate dalla ricorrente nel settembre del 2021 per avere delucidazioni sullo stato della procedura.

Alla luce di tali considerazioni si esclude quindi che il tempo trascorso comportasse un onere motivazionale particolarmente intenso per l’Amministrazione, tale da inficiare la determinazione assunta.

I presupposti della responsabilità precontrattuale

Secondo i giudici a fronte di una irrilevanza del decorso del termine ai fini dell’adozione del provvedimento di revoca, vi erano, invece, sufficienti elementi per ritenere sussistere una responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

In ogni caso, perchè sia possibile far valere una responsabilità precontrattuale è necessario che siano integrati una serie di presupposti.

Ai fini della sussistenza degli elementi integranti la fattispecie di responsabilità, il privato, oltre alla propria buona fede soggettiva (ovvero l’affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), deve dimostrare:

a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;

c) sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

L’inerzia dell’Amministrazione e la responsabilità precontrattuale

Secondo i giudici, per effetto della revoca della aggiudicazione, sia pur legittima, nel caso specifico, venivano in esistenza profili di responsabilità precontrattuale e quindi proprio di lesione dell’interesse del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili.

Nel caso specifico, la precipua voce di danno ristorabile in applicazione dell’art. 1337 c.c. era quella relativa alle spese sopportate per le trattative (cui nella specie va equiparata la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica revocata e non seguita dalla stipula del contratto in favore della legittima aggiudicataria).

Invece non poteva essere riconosciuto il risarcimento delle spese sostenute dalla ricorrente per l’acquisto di beni strumentali e per l’impiego del personale, trattandosi di costi sostenuti prima ancora dell’aggiudicazione del lotto rispetto ai quali, tra l’altro, data la loro fungibilità, risultava indimostrato il nesso di strumentalità con la specifica commessa per cui era causa.

Quanto alla richiesta del risarcimento del lucro cessante, sotto specie di mancato conseguimento dell’utile di impresa, il Collegio ha osservato che la natura della responsabilità precontrattuale esclude in radice la possibilità di reintegrare tale voce di danno, essendo la responsabilità limitata al mero interesse contrattuale negativo. In proposito è, infatti, assolutamente pacifico in giurisprudenza che a titolo di responsabilità precontrattuale non va riconosciuto il mancato utile derivante dall’esecuzione del contratto: se il danno è causato dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede (art. 1337 c.c.) – ipotesi che si configura generalmente come nella specie nella fase successiva all’aggiudicazione – il danno da risarcire è riferito all’interesse negativo.

Inoltre, è ammesso il ristoro della perdita di chance, ma per le sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato.

Anche in tema di danni da responsabilità precontrattuale va fatta invero applicazione, con i dovuti adattamenti, dei principi enunciati dalla Adunanza plenaria nella pronuncia n. 2/2017, a mente della quale il danneggiato deve “offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c.”.

Ne consegue che, per il ristoro delle occasioni di guadagno mancate in attesa del contratto non concluso, la richiedente era stata invitata a fornire rigorosamente la prova di tali occasioni mancate, non potendo genericamente ricorrere ad una deduzione vaga ed indimostrata.

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