Sempre prevalenti le disposizioni del bando sui documenti di gara

Sono sempre prevalenti le disposizioni del Bando rispetto agli altri atti della gara come il Disciplinare (che è atto di dettaglio) e il capitolato (che può definirsi come lex specialis afferente la fase esecutiva dell’appalto).

Sul tema è intervenuta l’ANAC, in sede di precontenzioso, con la Deliberazione n. 117 del 6 marzo 2024.

La questione controversa

Una stazione appaltante pubblicava un avviso di manifestazione di interesse a partecipare ad una procedura negoziata di cui all’art. 50, co. 1, lett. d), del D.Lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di mensa scolastica.

L’avviso pubblico richiedeva espressamente una manifestazione di interesse alla partecipazione attraverso un modello allegato da trasmettere via PEC entro una certa data.

Una concorrente eccepiva una serie di irregolarità, tra le quali una contraddizione tra lettera di invito e capitolato d’appalto in merito alla durata del servizio.

Le valutazioni espresse dall’ANAC

L’Autority ha rilevato, con riferimento alla distonia degli atti sopra citati, che dall’esame della lettera d’invito si evinceva chiaramente la durata del servizio, che era riferita a due anni scolastici 2023 – 2024 e 2024 – 2025 e non a due anni solari, così come, del resto, espressamente indicato nella lettera di invito e dal precedente avviso pubblico, nonché precisato dalla stazione appaltante sia via PEC, che nelle memorie difensive.

In tal senso infatti, per quanto concerne la dedotta non corrispondenza tra le previsioni della lettera di invito e del capitolato, l’Autorità ha richiamato quanto osservato in giurisprudenza secondo la quale “Quanto agli eventuali contrasti tra le singole disposizioni della lex specialis ed alla loro risoluzione, la giurisprudenza ha stabilito che tra tali atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara , laddove però le disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare possono solo integrare, ma non modificare le prime”.

Peraltro la presunta distonia, che l’istante avrebbe voluto desumere dal contenuto dell’art. 2 del capitolato d’appalto, appariva facilmente superabile dal successivo art. 5 del medesimo, laddove era espressamente indicato che la stima del valore dell’appalto si riferiva a due anni scolatici e non due anni solari.

Per effetto di ciò il rilievo dell’operatore economico appariva privo di pregio.

Le pronunce giurisprudenziali in materia

In materia di contrasto tra gli atti della procedura di gara vi sono molteplici pronunciamenti.

In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 5297/2012 ha precisato che “……..dalla lettura ragionata di tutta la “lex specialis” emerge che il capitolato speciale di appalto è un documento facente parte del progetto esecutivo e che solo le dichiarazioni contenute nel bando erano da rendersi in sede di gara, non avendo ritenuto l’Amministrazione di recepire nel bando stesso quanto previsto dal capitolato, sul quale ha prevalenza”.

Ancora, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 439/2013 puntualizza che “Sul piano generale, infatti, va osservato che il disciplinare deve essere interpretato in conformità con quanto statuito nel bando di gara, atteso che per principio pacifico le disposizioni del disciplinare sono chiamate ad integrare e non a modificare quelle del bando e che, in caso di contrasto, prevalgono le disposizioni di quest’ultimo”.

II Consiglio di Stato, nella sentenza n. 3963/2010 ha rammentato che “… la giurisprudenza ha più volte puntualizzato che in caso di contrasti interni agli atti generali di gara, questi ultimi presentano una gerarchia differenziata preordinata a dirimere i contrasti stessi, in un contesto di evidenza pubblica caratterizzato (anche nella predisposizione della lex specialis) da una sviluppata procedimentalizzazione, e che vede in linea di massima prevalere il bando, nonché gli atti ad esso più prossimi e “vicini”.” Infine, il Consiglio di Stato, nella pronuncia n. 2186/2015, ha precisato che “È anzitutto pacifico nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo cui le disposizioni del bando prevalgono su quelle del capitolato, chiamate ad integrare e non a modificare le prime …………, con la conseguenza che l’art. 16 del capitolato, a torto invocato dall’appellante, non può prevalere sulla previsione del bando, che prevede l’applicazione del metodo aggregativo-compensatore”.

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