Introduzione
Seppur contenuta in nuce in poche e scarne norme del codice civile, la disciplina delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni (specie locali) a partire dalla fine degli anni ’90 del secolo scorso ha ritrovato una nuova via di regolamentazione culminata con la pubblicazione e con l’entrata in vigore del relativo codice.
Per motivi economici ed ideologici, il governo liberale che ha dominato la vita pubblica fino al 1922 non aveva previsto (se non in minima parte) l’intervento di enti pubblici all’interno di organismi di diritto privato.
Se si prende per esempio la legge Crispi sulle IPAB (Istituzioni di pubblica assistenza e beneficenza), la legge nr. 6972 del 1890, si noterà come la tendenza accentratrice finirà per necessitare di un riconoscimento concessorio alle istituzioni private.
Ancora la legge nr. 103 del 1903 sulle municipalizzazioni consentiva lo sviluppo e la gestione di servizi pubblici locali non in maniera diretta dall’ente pubblico, ma non ha previsto il modello societario[1]
In seguito, in un ordinamento assolutista e centralizzato come quello vigente fino al 25 luglio del 1943, solo lo Stato aveva avuto la possibilità di partecipazione in società private, o di costituire a sua volta enti sottoposti alla disciplina privatistica.
Il motivo è noto ed è sia economico che politico.
Dal punto di vista economico, infatti, lo shock mondiale del 1929 ha reso necessario l’intervento statale o per consentire a settori industriali di sopravvivere alla crisi allo scopo di essere traghettati indenni fino ad un nuovo assetto stabile oppure per consentire allo Stato la partecipazione in settori dell’economia che avevano scarso appeal agli occhi degli investitori privati perché privi della necessaria redditività indispensabile al ritorno economico dell’investimento.
Fu così che nel 1933 nacque l’IRI (Istituto per la ricostruzione industriale), che, nonostante l’avvento del nuovo ordinamento repubblicano, ha continuato la sua attività anche nel secondo dopoguerra.
Oltre a motivi economici, come detto, vi sono stati motivi politici. In un ordinamento giuridico centralizzato e corporativista – con l’imperativo del “nulla al di fuori dello Stato tutto dentro lo Stato”- non era concepibile la possibilità che amministrazioni locali potessero costituire società di diritto privato per lo svolgimento di servizi pubblici.[2]
C’è da aggiungere, ad onor del vero, che il quadro geopolitico globale ante secondo conflitto mondiale era molto più frastagliato di quello contemporaneo e meno omogeneo.
A fronte di tendenze espansionistiche economiche mondiali, portate avanti dagli Stati Uniti d’America (e giunte a soluzione alla fine del conflitto con la creazione di un nuovo ordine politico), si contrapponevano:
Inghilterra e Francia, volte alla difesa del relativo impero coloniale, in via di disgregazione;
Germania nazista, nuova potenza economica e militare emergente;
Italia, alla disperata ricerca di una collocazione internazionale.
In merito all’Italia, la sua politica estera si è caratterizzata all’epoca per una sempre maggior tutela del proprio mercato interno.
Come non ricordare l’autarchia economica (anche a seguito delle sanzioni imposte dalla comunità internazionale nel 1935) il cui frutto fu, ad esempio, il “lanital”[3], “quota 90”[4] e la creazione di una serie di enti a carattere nazionale a difesa della italianità.
§2 La liberalizzazione di fine anni ‘90
Con la sempre maggior spinta verso una autonomia territoriale, vista come miglior risposta alle esigenze delle popolazioni localmente collocate, sul finire degli anni ’90 del secolo scorso vi è stata una prima apertura ed una liberalizzazione, coeva con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che ha contribuito a dare una nuova nozione e definizione di pubblica amministrazione.
Con il cd. “federalismo a costituzione invariata” (ovvero con la concessione di numerose forme di autonomia agli enti esponenziali delle comunità locali prima della riforma del titolo V della costituzione) e le cd. leggi Bassanini (ad esempio la legge nr. 59 del 1997), si è consentito agli enti locali sia la costituzione sia la partecipazione in società regolate dal diritto privato.
Infatti è con l’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali (dlgs nr. 267 del 2000, in alcuni aspetti ricognitivo di precedente normazione) che si ipotizza per l’ente locale la possibilità di costituzione di una società a responsabilità limitata al fine di esercitare un servizio pubblico locale.
Si è pertanto avuta una “esplosione” del fenomeno della partecipazione (totalitaria e parziaria) dell’ente locale all’interno del fenomeno societario, attesa la moltiplicazione di strutture societarie, molte delle quali nate con il più o meno dichiarato fine di aggirare i vincoli assunzionali previsti dall’ordinamento interno che erano richiesti a livello comunitario.
Tralasciando, comunque, il fenomeno patologico, si è assistiti al fenomeno della esternalizzazione di segmenti di attività amministrativa all’esterno, a mezzo creazione di società di diritto privato a partecipazione locale.
§3 L’influenza del diritto Europeo
Ad una originaria unione commerciale tra gli stati aderenti al primo nucleo della Comunità Economica Europea, con il passar del tempo si è aggiunta, se non sostituita, una unione politica e giuridica, cui ha fatto seguito una omogeneizzazione di numerosi istituti giuridici.
Se nell’ambito del diritto privato e procedurale il processo di omologazione è sempre stato più difficile, trattandosi di rapporti cd. “orizzontali”, il diritto pubblico, specie quello amministrativo, è stato luogo fertile per un processo di comunitarizzazione. Classico esempio è quello della contrattualistica pubblica, in cui le varie direttive europee, tradotte in singoli atti interni di recepimento delle prime, dettano la disciplina minuziosa ed omogenea della materia. Il tutto affidato alla interpretazione conforme e uniforme della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
In disparte, comunque, il codice dei contratti pubblici e le sue difficoltà applicative, è stato proprio il concetto di pubblica amministrazione ad essere oggetto di una vera e propria rivoluzione copernicana.
Si è già detto, in precedenza, della possibilità per lo Stato di vestirsi di diritto privato; e si è accennato ai limiti che questa trasformazione trovava. Ebbene, sia per il processo di modifica della normativa interna a partire dalla seconda metà degli anni ’90 del XX secolo (a partire dalle riforme Bassanini e dal cd. “federalismo a costituzione invariata”), sia per l’influenza europea si è assistiti, come detto, ad una modifica della concezione di amministrazione. Non più una nozione formale il cui archetipo era la amministrazione statale, ma, viceversa, la possibilità di agire secondo moduli di diritto privato per il perseguimento di finalità di pubblico interesse da parte di tutte le pubbliche amministrazioni.
Ecco che sia la modifica dell’art. 113 del TUEL (il corpo normativo che regola il funzionamento della attività delle pubbliche amministrazioni), sia la nozione di organismo di diritto pubblico finiscono per indicare la rotta alla attività della amministrazione, sì che in certi settori l’elemento soggettivamente amministrativo finisce per rivestire una funzione ancillare rispetto al compito affidato al soggetto di diritto privato.
La formulazione dell’art. 113 del TUEL[5], invero, espressamente prevedeva la possibilità di costituzione di società di diritto privato per l’effettuazione e svolgimento di servizi pubblici locali.[6]
A sua volta l’organismo di diritto pubblico veniva così definito:
entità in possesso della personalità giuridica di diritto pubblico, intesa come capacità di essere centro d’imputazione d’attività amministrativa;
avente come fine statutario quello di soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;
sottoposto ad una influenza pubblica …..
§ 4 Il testo unico sulle società partecipate e il dlgs 201 del 2022 e 36 del 2023
Resosi conto della ipertrofia e del proliferare delle società partecipate, dopo alcuni limiti contenuti in normative di carattere omnicomprensivo, il legilsatore del 2016 ha redatto il decreto legislativo nr. 175, al fine di regolare il fenomeno.
Per quel che rieva in questa sede, la norma regolatrice della genesi delle socità è contenuta nell’art. 5, oggetto novellato dall’art. 11, comma 1, della L. 5 agosto 2022, n. 118, secondo il quale le pubbliche amministrazioni:
- prima di costituire una società partecipata devono verificare che il servizio offerto dalla stessa sia ricompreso nei loro fini istitutizionali;
- ciò verificato, possono costituirla adottando una specifica motivazione che tenga e dia conto della sostenibilità finanziaria della nuova entità.
Dopo di che la deliberazone deve essere inviata alla Autorità garante della concorrenza (che potrà esercitare i poteri a lei attribuita dall’art. 21 bis della legge nr. 287 del 1990) e alla Corte dei conti.
Quest’ultima a sua volta ha sessanta giorni di tempo per emettere un parere sulla legittimità della costituzione.
Se il parere è negativo occorrerà, per l’ente partecipante, adottare una deliberazione con motivazione rafforzata per superare detto parere.
Così delineata la normativa di riferimento, occorre richiamare altre due normative in tema di società partecipate, ovvero il dlgs 201 del 2022 (il testo unico sui servizi locali) e il dlgs nr. 36 del 2023 (il nuovo codice dei contratti).
Quanto al primo punto, si evidenzia che l’art. 8 (intitolato “Delega al Governo in materia di servizi pubblici locali”) della legge 5 agosto 2022, n. 118 (c.d. “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”) ha delegato il Governo a adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, uno o più decreti legislativi di riordino della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, anche tramite l’adozione di un apposito testo unico.
L’articolo 6 del d. lgs. n. 201/2022 attua il criterio di delega di cui all’articolo 8, comma 2, lett. c) della legge n. 118/2022 che prevede, tra l’altro, “la separazione, a livello locale, tra le funzioni regolatorie e le funzioni di diretta gestione dei servizi e il rafforzamento dei poteri sanzionatori connessi alle attività di regolazione”.
A tal proposito, si evidenzia altresì che il comma 1 dell’art. 6 del decreto delegato prevede: “ferme restando le competenze delle autorità nazionali in materia di regolazione economico-tariffaria e della qualità, a livello locale le funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e quelle di gestione dei servizi pubblici locali a rete sono distinte e si esercitano separatamente”.
Il comma 2 del citato articolo 6 stabilisce: “al fine di garantire il rispetto del principio di cui al comma 1, gli enti di governo dell’ambito o le Autorità specificamenteistituite per la regolazione e il controllo dei servizi pubblici locali non possono direttamente o indirettamente partecipare a soggetti incaricati della gestione del servizio. Non si considerano partecipate indirettamente le società formate o partecipate dagli enti locali ricompresi nell’ambito”.
Pertanto, in attuazione del criterio di separazione tra funzioni regolatorie e funzioni di gestione diretta dei servizi, l’art. 6 del d. lgs. n. 201/2022 impone, dunque, il principio di distinzione e di esercizio separato tra funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e funzioni di gestione dei servizi pubblici locali. Viene specificato, in particolare, che il principio si applica a livello locale e non riguarda tutti i servizi pubblici locali ma solo quelli a rete. Inoltre, in attuazione di tale principio, vengono introdotte una serie di cause di incompatibilità e di inconferibilità tra soggetti cui spettano funzioni di regolazione e soggetti incaricati della gestione del servizio (art. 6, comma 3).
Ancora, si vieta agli enti di governo dell’ambito e alle autorità di regolazione di partecipare, direttamente o indirettamente, a soggetti incaricati della gestione del servizio “fine di garantire il rispetto del principio di cui al comma 1”.
Si tratta di un principio cheattua il diritto dell’Unione europea nella materia de qua, come declinato anche dalla giurisprudenza costituzionale.
Infatti, come emerge anche dagli atti parlamentari (Atti del Governo sottoposti a parere – A.G. 003 – Dipartimento Istituzioni AC0085 – 22 novembre 2022 – Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica), <<le disposizioni dettate dall’art. 6 rispondono all’esigenza segnalata dalla Corte costituzionale di evitare “la commistione, in capo alle medesime amministrazioni, di ruoli tra loro incompatibili” (Corte costituzionale, sentenza n. 41 del 2013), imponendo la distinzione – sia in via di principio, sia con misure applicative – tra soggetto regolatore e soggetto regolato, soggetto controllore e soggetto controllato>>.
Secondo la Consulta, nel comparto dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono presenti numerosi operatori nella cui compagine proprietaria sono rappresentati l’ente o gli enti pubblici territoriali affidanti. La Corte costituzionale, nella sentenza richiamata, ha ricordato come l’istituzione di autorità di regolazione indipendenti costituisca un antidoto ai rischi connessi a tale situazione di fatto.
Nella Relazione illustrativa allo schema di decreto di riordino dei SPL si legge: “sempre in tema di adeguatezza del servizio pubblico risultano assai rilevanti ulteriori linee di riordino finalizzate al raggiungimento della sempre maggiore qualità dei servizi pubblici locali per cittadini ed utenti: la distinzione tra funzioni di regolazione e compiti di gestione rispetto ai servizi pubblici locali, dettata dall’art. 6 dello schema di decreto, che risulta essenziale per garantire imparzialità e neutralità così come l’esercizio obiettivo delle funzioni di scelta della forma di gestione e di controllo sul gestore”.
Quanto al nuovo codice dei contratti, l’art. 7, commi 2 e 3 del dlgs nr. 36 consente l’affidamento in house, seppur senza i vincoli del precedente art. 192 del dlgs nr. 50 del 2016.
In particolare:
2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche. In caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici. I vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
3. L’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201.
Come accennato, il previgente codice consentiva l’affidamento in house, seppur con un penetrante controllo dell’ANAC, atteso che occorreva la registrazione presso quest’ultima al fine dell’affidamento.
Quel che conta, secondo la legislazione di nuovo conio, è che nel provvedimento di affidamento in house si evidenzi, in maniera analitica e specifica, la convenienza della autoproduzione rispetto al ricorso al mercato, in maniera analoga alla motivazione analitica che l’art. 5 del testo unico società partecipate richiede per la verifica dells sostenibilità finanziaria.
In definitiva.
Se una pubblica amministrazione vuole esternalizzare un servizio locale a favore di una società in house già esistente alla data di modifica dell’art. 5 del testo unico, occorrerà solo la specifica motivazione sulla convenienza economica dell’affidamento.
Ove mai, viceversa, l’amministrazione volesse costituire una società in house per l’affidamento di un servizio locale dovrà:
adottare una deliberazione che dia conto della sostenibilità economica della neonata società (da trasmettere alla AVCM e alla Corte dei conti);
adottare una seconda deliberazione che dia conto della convenienza del servizio tramite una propria partecipata, piuttosto che esternalizzare il servizio.
Si evidenzia, infine, come il tema della società in house sia stato considerato quale veicolo per una celere (nei limiti del possibile) attuazione del PNRR, atteso che l’art. 10 del d.l. n. 77/21 al comma 1 prevede che :
1. Per sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea 2014-2020 e 2021-2027, le amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
[1] I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico , l’impianto e l’esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli oggetti seguenti :
1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile ;
2° impianto ed esercizio dell’illuminazione pubblica e privata;
3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti;
4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica ;
5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale ;
6° impianto ed esercizio di farmacie ;
7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case ;
8° trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute come enti morali;
9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali;
10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di privativa;
11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa ;
12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici;
13° fabbrica e vendita del ghiaccio;
14° costruzione ed esercizio di asili notturni;
15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a provvedere alle pubbliche comunicazioni ;
16° produzione distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli impianti relativi ; 17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità ;
18° essiccatoi di granturco e relativi depositi;
19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e fruttifere.
[2] Vedasi relazione al codice civile a pagina 225, ove vi è menzione del solo Stato quale partecipante di società disciplinate dal codice civile)
[3] Con il nome di Lanital, tra il 1937 e la fine della seconda guerra mondiale, fu commercializzata una fibra autarchica tratta dalla caseina, la proteina del latte.
L’industrializzazione era opera della SNIA Viscosa, che dava applicazione a una scoperta del 1935, ad opera dell’italiano Antonio Ferretti. In piena epoca di sanzioni economiche, dopo la guerra d’Etiopia, il regime fascista diede grande risonanza al prodotto con un’opera di propaganda sull’autosufficienza dell’Italia. Nel frattempo, negli Stati Uniti, la Atlantic Research Associates Inc. produsse una fibra simile.
FONTE: https://it.wikipedia.org/wiki/Lanital
[4] Ovvero la necessità del rapporto di cambio 1:90 tra Lira italiana e Sterlina inglese
[5] 1 . I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme:
a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;
b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;
c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;
e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;
f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’articolo 116.
[6] Va precisato che l’art. 113 del TUEL è stato abrogato, a far data dal 31.12.2022, dall’art. 37 del (D.Lgs. 23/12/2022, n. 201(Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica) Pubblicato nella Gazz. Uff. 30 dicembre 2022, n. 304.