Il conflitto d’interessi nel parere di anac

Per aversi conflitto d’interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti. E’ quanto emerge dalla lettura del parere ANAC FUNZ CONS 52/2023.

Il caso concreto

Nel caso specifico il consiglio di amministrazione di una stazione appaltante aveva esaminato gli atti di gara (proposta di deliberazione, schema di capitolato speciale, disciplinare di gara e quadro economico dell’affidamento), essendo investito della relativa competenza.

All’esito della procedura di affidamento, era emerso che il presidente dell’operatore economico primo in graduatoria, era uno dei consiglieri del Cda della stazione appaltante che, ancorché non avesse partecipato all’adozione della delibera di indizione della gara, aveva comunque avuto accesso agli atti di gara, peraltro in anticipo rispetto alla pubblicazione del bando.

In relazione a tale circostanza, la stazione appaltante chiedeva ad ANAC se fosse configurabile o meno un conflitto di interesse o una potenziale violazione della par condicio

Le indicazioni di ANAC e della giurisprudenza

Secondo le Linee Guida ANAC n. 15 (vigenti ratione temporis) “L’interesse personale dell’agente, che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Tale interesse deve essere tale da comportare la sussistenza di gravi ragioni di convenienza all’astensione, tra le quali va considerato il potenziale danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni”.

Inoltre, “il vantaggio economico finanziario si può realizzare in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico (…)”.

E’ stato inoltre osservato che “Le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”.

Il concetto di conflitto di interesse quindi «è posto a presidio del principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa ed ha portata estremamente ampia ed atipica, abbracciando tutte le situazioni in cui si determina, anche solo a livello potenziale, il rischio di una “contaminazione” tra la sfera personale del dipendente pubblico e quella istituzionale delle funzioni cui è preposto. Si fa, in particolare, riferimento a tutte le situazioni in cui un soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale all’espletamento di una gara d’appalto (tra cui rientra certamente la predisposizione della documentazione posta a base di gara) sia portatore di interessi della sfera propria o altrui privata idonei ad influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni, creando il pericolo d distorsioni della concorrenza e di violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici”(si vedano: Delibere dell’Autorità n. 762 del 4 settembre 2019 e n. 864 del 2 ottobre 2018; Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6150; TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 31 luglio 2019, n. 10186; Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017 n. 3415).

ANAC precisa che le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche devono risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, distorsioni della concorrenza e di violazione del principio di parità di trattamento tra gli operatori economici.

L’Autorità conclude affermando che affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d’interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio

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