Il parere Anac espresso con Atto del Presidente del 16 aprile 2024, evidenzia che non vi sono norme nell’ordinamento poste ad impedire ad un dirigente comunale di partecipare ad una selezione per assumere il direttore generale di una società partecipata dal comune.
Nessun divieto di partecipare alla selezione è posto dall’articolo 6, comma 4, del d.lgs 201/2022. Spiega l’Anac che tale disposizione non pregiudica l’ammissibilità della domanda di partecipazione da parte del dirigente; le cautele previste dalla disposizione potrebbero assumere rilievo solo qualora il dirigente “risultasse vincitore della selezione e al momento del conferimento dell’incarico”.
Non impedisce la partecipazione alla selezione nemmeno il d.lgs 39/2013. L’authority evidenzia che esso “mai preclude ad un soggetto di partecipare ad una selezione pubblica per un incarico dirigenziale. Piuttosto, stabilisce, in caso di inconferibilità che l’incarico potrà essere conferito solo al termine del periodo di raffreddamento previsto dalle varie norme. Nel caso di incompatibilità tra gli incarichi, prevede che il soggetto interessato scelga, entro un termine perentorio di 15 giorni, tra la permanenza dell’incarico e l’assunzione del nuovo incarico (art. 1, comma 2, lett. h, d.lgs. n. 39/2013; cfr. Delibera n. 1007 del 23.10.2019)”.
Dunque, il problema dell’eventuale incompatibilità si pone solo nel caso in cui il dirigente comunale risulti la persona selezionata per sottoscrivere con la società l’incarico di direttore generale ed al momento della sottoscrizione di tale contratto. Fino a quel momento, la partecipazione alla selezione non è impedita.
Nell’eventualità che il dirigente assuma la funzione di direttore generale, comunque, secondo l’Anac non scatterebbe alcuna incompatibilità.
Su questo specifico aspetto, tuttavia, la chiave di lettura offerta dal parere appare meno solida e condivisibile.
Afferma l’Anac: “l’unica ipotesi di incompatibilità che astrattamente potrebbe venire in rilievo è quella prevista dall’art. 9, comma 1, del d.lgs. n. 39/2013 rubricato “Incompatibilità tra incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati nonché tra gli stessi incarichi e le attività professionali” che prevede quanto segue: “Gli incarichi amministrativi di vertice e gli incarichi dirigenziali, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, che comportano poteri di vigilanza o controllo sulle attività svolte dagli enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico, sono incompatibili con l’assunzione e il mantenimento, nel corso dell’incarico, di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione o ente pubblico che conferisce l’incarico”.
Ma, secondo l’authority è fondamentale comprendere la natura dell’incarico di Direttore Generale della società. L’articolo 9, comma 1, del d.lgs 39/2013, evidenzia il parere dispone l’incompatibilità in caso di assunzione di “incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione o ente pubblico che conferisce l’incarico”. Però, secondo l’Anac, ai sensi dell’artIcolo. 1, comma 2, lett. e), del d.lgs 39/2013, “per tali incarichi si intendono “le cariche di presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell’ente””. Di conseguenza,detta norma “non ricomprende l’incarico di Direttore Generale di cui si discute che invece è sussumibile negli incarichi amministrativi di vertice ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. i)”.
A questo punto è opportuno il confronto tra le norme citate:
| Articolo 9, comma 1, d.lgs 39/2013Gli incarichi amministrativi di vertice e gli incarichi dirigenziali, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, che comportano poteri di vigilanza o controllo sulle attività svolte dagli enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico, sono incompatibili con l’assunzione e il mantenimento, nel corso dell’incarico, di incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione o ente pubblico che conferisce l’incarico. | |
| Articolo 1, comma 2, lettera e) 39/2013per «incarichi e cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati», le cariche di presidente con deleghe gestionali dirette, amministratore delegato, le posizioni di dirigente, lo svolgimento stabile di attività di consulenza a favore dell’ente | Articolo 1, comma 2, lettera i) 39/2013per «incarichi amministrativi di vertice», gli incarichi di livello apicale, quali quelli di Segretario generale, capo Dipartimento, Direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, conferiti a soggetti interni o esterni all’amministrazione o all’ente che conferisce l’incarico, che non comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione |
La conclusione netta dell’Anac secondo la quale la funzione del direttore generale di una società partecipata non sia da ascrivere all’articolo 1, comma 2, lettera e), del d.lgs 39/2013, bensì alla lettera i), non può essere condivisa se espressa in termini trancianti e generali come suggerito dal parere.
Infatti:
- le lettera e) include tra le incompatibilità anche le posizioni di dirigente: per comprendere la natura di posizione di dirigente del direttore generale occorre esaminare la disciplina costitutiva e di regolazione interna della società, ma appare difficile non configurare il direttore generale come dirigente;
- la lettera i) considera come incarichi amministrativi di vertice quelli apicali “che non comportano l’esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”. Si tratta delle funzioni dirigenziali non destinate alla sola attuazione delle decisioni adottate dalla società, ma finalizzate anche alla stessa produzione delle decisioni di livello amministrativo strategico.
Allora, occorre verificare caso per caso quel che statuto, atto costitutivo e atti regolamentari della società prevedono in termini di competenze e funzioni del direttore generale della società.
Se questi atti, come non di rado accade, assegnino al direttore generale non solo la compartecipazione alla formazione dell’indirizzo amministrativo (funzione degli “incarichi amministrativi di vertice”), ma in aggiunta deleghe gestionali dirette, cosa tutt’altro che rara, è evidente che al momento dell’assunzione del dirigente comunale come direttore generale l’incompatibilità scatti senz’altro, a condizione di verificare anche in questo caso l’elemento soggettivo della funzione dirigenziale svolta dal dirigente partecipante alla selezione: occorre, infatti, che l’incarico dirigenziale comporti poteri di vigilanza o controllo sulle attività svolte dagli enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico.
D’altra parte, l’articolo 6, comma 3, del d.lgs 201/2022 stabilisce: “Qualora gli enti locali titolari del servizio e a cui spettano le funzioni di regolazione assumano direttamente o per mezzo di soggetto partecipato la gestione del servizio, le strutture, i servizi, gli uffici e le unità organizzative dell’ente ed i loro dirigenti e dipendenti preposti a tali funzioni di regolazione non possono svolgere alcuna funzione o alcun compito inerente alla gestione ed al suo affidamento”.
Quindi, le affermazioni dell’Anac, così come poste in termini assoluti, sono smentite dalla complessa disciplina normativa, che, invece, impone di verificare il caso concreto, analizzando sia il contenuto dell’incarico dirigenziale rivestito dal candidato alla selezione per direttore generale della partecipata, sia gli effettivi poteri che detto direttore generale svolge entro la partecipata. Posto che nessuna norma vieti la candidatura alla selezione, l’incompatibilità potrebbe, invece, determinarsi, ricorrendo le condizioni stabilite dalla normativa.