di M. Catalano, dottore commercialista
Introduzione
Seppur contenuta in nuce in poche e scarne norme del codice civile, la disciplina delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni (specie locali) a partire dalla fine degli anni ’90 del secolo scorso ha ritrovato una nuova via di regolamentazione culminata con la pubblicazione e con la entrata in vigore del relativo codice.
Per motivi economici ed ideologici, il governo liberale che ha dominato la vita pubblica fino al 1922 non aveva previsto (se non in minima parte) l’intervento di enti pubblici all’interno di organismi di diritto privato.
Se si prende per esempio la legge Crispi sulle IPAB (Istituzioni di pubblica assistenza e beneficenza), la legge nr. 6972 del 1890, si noterà come la tendenza accentratrice finirà per necessitare di un riconoscimento concessorio alle istituzioni private.
Ancora la legge nr. 103 del 1903 sulle municipalizzazioni consente lo sviluppo e la gestione di servizi pubblici locali non in maniera diretta dall’ente pubblico, senza prevedere la possibilità di applicare il modello societario.
In seguito, in un ordinamento assolutista e centralizzato come quello vigente fino al 25 luglio del 1943, solo lo Stato aveva avuto la possibilità di partecipazione in società private, o di costituire a sua volta enti sottoposti alla disciplina privatistica.
Il motivo è noto ed è sia economico che politico.
Dal punto di vista economico, infatti, lo shock mondiale del 1929 rese necessario l’intervento statale o per consentire a settori industriali di sopravvivere alla crisi allo scopo di essere traghettati indenni fino ad un nuovo assetto stabile oppure per consentire allo Stato la partecipazione in settori dell’economia che avevano scarso appeal agli occhi degli investitori privati perché privi della necessaria redditività indispensabile al ritorno economico dell’investimento.
Fu così che nel 1933 nacque l’IRI (Istituto per la ricostruzione industriale), che, nonostante l’avvento del nuovo ordinamento repubblicano, ha continuato la sua attività anche nel secondo dopoguerra.
Oltre a motivi economici, come detto, vi sono stati motivi politici. In un ordinamento giuridico centralizzato e corporativista – con l’imperativo del “nulla al di fuori dello Stato tutto dentro lo Stato”- non era concepibile la possibilità che amministrazioni locali potessero costituire società di diritto privato per lo svolgimento di servizi pubblici. L’unica forma giuridica era quella della Azienda Municipalizzata, che verrà esaminata nel prosieguo della presente trattazione.
§ 2. La liberalizzazione di fine anni ‘90
Con la sempre maggior spinta verso una autonomia territoriale, vista come miglior risposta alle esigenze delle popolazioni localmente collocate, sul finire degli anni ’90 del secolo scorso vi è stata una prima apertura ed una liberalizzazione, coeva con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che ha contribuito a dare una nuova nozione e definizione di pubblica amministrazione.
Con il cd. “federalismo a costituzione invariata” (ovvero con la concessione di numerose forme di autonomia agli enti esponenziali delle comunità locali prima della riforma del titolo V della costituzione) e le cd. leggi Bassanini (ad esempio la legge nr. 59 del 1997), si è consentito agli enti locali sia la costituzione sia la partecipazione in società regolate dal diritto privato.
Infatti è con l’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali (dlgs nr. 267 del 2000, in alcuni aspetti ricognitivo di precedente normazione) che si ipotizza per l’ente locale la possibilità di costituzione di una società a responsabilità limitata al fine di esercitare un servizio pubblico locale.
Pertanto, si è avuta una “esplosione” del fenomeno della partecipazione (totalitaria e parziaria) dell’ente locale all’interno del fenomeno societario, attesa la moltiplicazione di strutture societarie, molte delle quali nate con il più o meno dichiarato fine di aggirare i vincoli assunzionali previsti dall’ordinamento interno che erano richiesti a livello comunitario.
Tralasciando, comunque, il fenomeno patologico, si è assistiti al fenomeno della esternalizzazione di segmenti di attività amministrativa all’esterno, a mezzo creazione di società di diritto privato a partecipazione locale.
§ 3. Il rapporto Cottarelli
L’aumento esponenziale del numero di società partecipate da pubbliche amministrazioni, a causa della precedentemente esaminata “liberalizzazione” ha comportato, come reazione, l’emanazione di una serie di normative volte a limitarne la diffusione e comportarne la equiparazione a pubbliche amministrazione. Si è trattato di un procedimento che ha visto innanzitutto la giurisprudenza della Corte dei conti protagonista, e successivamente il legislatore; proprio quest’ ultimo a partire dal 2008 ha dettato una serie di norme di diritto positivo volte a limitare lo strumento societario e a parificarlo alle pubbliche amministrazioni. Fenomeno legislativo che ha conosciuto una forte accelerazione a seguito della nota crisi del 2011 e alla emanazione di una serie di norme volte a potenziare la spending review.
Successivamente, nel 2014, sulla base di una volontà politica effettiva volta al ridimensionamento del fenomeno, è stato dato incarico al fine di verificare il numero e l’entità delle società partecipate, al fine di consentire un loro ridimensionamento; si tratta del cd. rapporto Cottarelli, dal nome dell’economista che ha effettuato la ricognizione, che lungi dall’essere considerato un punto di approdo, può essere qualificato come l’inizio della razionalizzazione del fenomeno.
In effetti il cd. rapporto Cottarelli si articola in alcuni settori, tra i quali:
descrizione del fenomeno;
limiti all’oggetto sociale delle predette;
individuazione di strumenti di efficientamento;
riduzione dei costi fissi;
trasparenza;
proposte di riforma.
Tralasciando la prima parte del rapporto, relativa alla individuazione del numero e dell’oggetto delle società partecipate, dalla lettura della relazione emerge come una significativa percentuale (22%) vende beni o servizi in mercati concorrenziali (settore bancario, del commercio o industriale).
Dall’analisi (totalitaria e non campionaria) emerge un quadro non certo confortante, in questo “aiutato” dalla crisi del 2008:
perdite totali, nel 2012, di 1.200 mln;
perdite non palesi perché compensate da un contratto di servizio sproporzionato.
Il perimetro di azione delle società partecipate, individuato nel rapporto, risulta ora definito dal codice delle società partecipate, atteso che le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società (art. 4, comma 1).
Coevi con il dettato normativo sono anche i precetti secondo cui occorre prima effettuare una ricognizione delle partecipazioni, al fine di verificare se la stessa sia necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente; dismettere le partecipazioni inutili; motivare la scelta del modello societario.
Quali strumenti di efficientamento e di riduzione dei costi (specie fissi) il rapporto suggeriva un processo o di dismissione (cui poc’anzi si è accennato) o una aggregazione tra soggetti (magari per area geografica) o l’individuazione di un costo standard, dal quale non ci si potesse discostare se non con minime oscillazioni.
In punto di trasparenza, pare che il legislatore, con il dlgs 33 del 2013 e il codice delle società partecipate abbia seguito il giusto passo.
Infine si auspicava un sistema di controlli e sanzioni (affidato in ultima analisi alla Corte dei conti).
§ 4. Il testo unico
Il nuovo testo unico delle società partecipate, oltre a regolare quasi tutti i settori della vita delle società, ampio spazio ha lasciato alla razionalizzazione delle stesse.
Innanzitutto, risalta l’art. 15 in base al quale
Nell’ambito del Ministero dell’economia e delle finanze, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, è individuata la struttura competente per l’indirizzo, il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del presente decreto. Il Ministero dell’economia e delle finanze assicura la separazione, a livello organizzativo, tra la suddetta struttura e gli uffici responsabili dell’esercizio dei diritti sociali.
Inoltre ha obbligato e obbliga gli enti locali ad effettuare una ricognizione periodica stesse al fine di procedere alla razionalizzazione, disciplinata dall’art. 20 (razionalizzazione), secondo cui
1. Fermo quanto previsto dall’articolo 24, comma 1, le amministrazioni pubbliche effettuano annualmente, con proprio provvedimento, un’analisi dell’assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 17, comma 4, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, le amministrazioni che non detengono alcuna partecipazione lo comunicano alla sezione della Corte dei conti competente ai sensi dell’articolo 5, comma 4, e alla struttura di cui all’articolo 15.
Il perimetro applicativo è dato dal comma 2, il quale così dispone
2. I piani di razionalizzazione, corredati di un’apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati ove, in sede di analisi di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche rilevino:
a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all’articolo 4;
b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;
d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro;
e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;
f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento;
g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all’articolo 4.
Orbene, quel che si vuole evidenziare è la necessità di una apposita relazione tecnica, da allegare alla delibera di razionalizzazione.
In sostanza il legislatore, per evitare che la attività di cui sopra si riduca ad un mero esercizio di stile, con delibere fotocopia che affermano apoditticamente la necessità di questa o di quella partecipazione, ha imposto ad ogni amministrazione locale di verificare, dal punto di vista tecnico, la funzionalità e necessità della partecipazione ai fini del mantenimento del gruppo amministrazione pubblica.
Non solo, quindi, occorre verificare che la partecipazione societaria sia in equilibrio di bilancio e rispetti variegati parametri di sostenibilità e economicità.
Occorre che l’ente ne verifichi la necessità del mantenimento nel proprio portafoglio partecipativo di quella entità economica, al fine di evitare, per esempio, duplicazioni di uffici o comunque inefficienze.
Sarà pertanto compito degli uffici dell’ente, ispecie quello sul controllo delle partecipate, di verificare la necessità del mantenimento.
Si tratta, in definitiva, dello stesso argomento motivazionale che deve sorreggere la scelta dell’ente al momento della costituzione di un organismo o di acquisizione di partecipazioni.
Il novellato art. 5 del TUSP obbliga gli enti locali a dare conto, con una verifica di carattere tecnico, la necessità della creazione di uno strumento societario sia dal punto di vista soggettivo, ovvero per il perseguimento dei fini dell’ente; sia dal punto di vista oggettivo, ovvero come sostenibilità finanziaria, corredando le deliberazioni consiliari di un business plan o altro strumento equivalente che consenta la verifica del momento di raggiungimento del break even point.
In questo solco si inseriscono recenti arresti della Corte dei conti (ad esempio Sezione Controllo Campania delibera nr. 240 del 2023), che ha aderito all’indirizzo interpretativo dell’organo di nomofilachia, in base al quale Il processo di razionalizzazione – nella sua formulazione straordinaria e periodica – rappresenta il punto di sintesi di una valutazione complessiva della convenienza dell’ente territoriale a mantenere in essere partecipazioni societarie rispetto ad altre soluzioni. Tutto ciò nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione degli enti soci i quali sono tenuti a procedimentalizzare ogni decisione in materia, non soltanto in fase di acquisizione delle partecipazioni ma anche in sede di revisione, per verificare la permanenza delle ragioni del loro mantenimento. (Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione nr. 19/2017/INPR).
Occorre pertanto che gli enti locali diano idonea e compiuta motivazione del motivo economico alla base della decisione di permanenza della partecipazione avendo cura di evidenziare i motivi economici che inducano alla continuazione del mantenimento della partecipazione.
Come esattamente osservato dalla Sezione Invero, l’Ente non ha fornito alcuna motivazione a sostegno della decisione di mancata adozione di misure di razionalizzazione, con particolare riferimento ai criteri enucleati dall’art. 20, co. 2, TUSP, omettendo di soffermarsi sui risultati economici conseguiti negli ultimi esercizi dalla predetta società e sull’adeguatezza dimensionale e strutturale delle stesse; né tantomeno ha chiarito (e supportato con dati documentali ed eventualmente economico – contabili) le ragioni in base alle quali si è ritenuto che la governance societaria fosse in grado di effettuare una gestione dei beni immobili confiscati alla camorra maggiormente efficace ed efficiente rispetto a quella assicurata attraverso l’internalizzazione del servizio.
§ 5. La sanzione per la mancata razionalizzazione
Come norma di chiusura del sistema, infine, è stato previsto un apposito meccanismo sanzionatorio, disciplinato dall’art. 20, comma 7, del dlgs nr. 175 del 2016, a mente del quale:
La mancata adozione degli atti di cui ai commi da 1 a 4 da parte degli enti locali comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti”. Si applica l’articolo 24, commi 5, 6, 7, 8 e 9.
Un primo aspetto che balza subito all’occhio è l’ammontare della sanzione, da un minimo di € 5000,00 ad un massimo di 100 volte superiore (€ 500.000,00).
Si tratta di una oscillazione tra un minimo ed un massimo forse esagerata, tenendo conto del fatto che il legislatore delegante aveva sì delegato il governo alla adozione di misure sanzionatorie, ma non aveva circoscritto l’ammontare della sanzione.
In materia di delegazione per la adozione di sanzioni amministrative, in altre ipotesi il legislatore aveva circoscritto la delega al governo stabilendo anche il minimo ed il massimo edittale.
Si prenda ad esempio la legge nr. 67 del 2014, con a quale alcuni reati sono stati depenalizzati.
L’articolo 2 della legge in commento ha previsto, per l’esercizio della delega, la adozione di
sanzioni adeguate e proporzionate alla gravità della violazione, alla reiterazione dell’illecito, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle sue conseguenze, nonché’ alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche; prevedere come sanzione principale il pagamento di una somma compresa tra un minimo di euro 5.000 ed un massimo di euro 50.000; prevedere, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e d), l’applicazione di eventuali sanzioni amministrative accessorie consistenti nella sospensione di facoltà e diritti derivanti da provvedimenti dell’amministrazione;
Il caso della mancata razionalizzazione, viceversa, sembra del tutto avulso dal rispetto di un limite.
Il nr. 5 dell’art. 18 della legge nr. 124 del 2015 ha infatti delegato alla adozione di sanzioni (senza specificare di che tipo) e il legislatore delegato ha colmato il vuoto del delegante inserendo una sanzione tra un minimo ed un massimo che rasenta l’assurdo, senza specificare chi, tra gli amministratori o i dipendenti, sia destinatario del precetto.
In tema di applicazione della sanzione si evidenziano alcuni interventi delle Sezioni giurisdizionali.
Innanzitutto, con decreto nr. 3 del 2022 della Sezione Giurisdizionale Campania si è affermata la necessità di una rigorosa verifica dell’elemento psicologico in capo agli autori della violazione, individuati dalla Procura nel responsabile del servizio finanziario; e si è specificato che i destinatari sono gli amministratori.
Secondo il giudice campano, al contrario della prospettazione accusatoria, poiché responsabile della adozione del provvedimento è l’organo politico, il responsabile del servizio difetta di legittimazione passiva.
Testualmente:
la responsabilità “sanzionatoria” si struttura, infatti, sulla illiceità normativamente accertata di un comportamento dal quale consegue una sanzione pecuniaria “indifferente” all’eventuale pregiudizio erariale pure ipotizzabile sicché occorre individuare la sussistenza dell’elemento soggettivo comunque necessario per l’affermazione di siffatta responsabilità che, dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, è stato indicato quam minime nella colpa grave (SS. RR. N.12/QM/2007). Sul punto, non può non osservarsi che, al di là della generale conoscenza degli adempimenti previsti dalla normativa di settore per assicurare la compiuta definizione dei procedimenti di revisione, rivestenti primario rilievo nella complessa tematica delle “partecipate”, occorre indagare sui soggetti cui, in un ente locale, incombe l’obbligo di adottare uno degli atti di cui ai commi da 1 a 4, pena la comminatoria della sanzione pecuniaria di cui al comma 7 dell’art.20 del D.lgs. n.175 del 2016.
Ad avviso di questo Giudicante, esso non può che essere essenzialmente individuato nell’organo politico di vertice dell’amministrazione, cioè nel sindaco, che, ai sensi dell’art.50 del TUEL, viene definito espressamente come “organo responsabile dell’amministrazione del comune”.
Di analogo tenore, escludente la responsabilità delle strutture burocratiche anche la recente sentenza nr. 32 del 2022 della Sezione Liguria, secondo la quale
Orbene, la lettura coordinata del quadro normativo fin qui tratteggiato induce il Collegio ad escludere che la norma sanzionatoria di cui all’art. 20, comma 7, del TUSP abbia tra i propri destinatari gli organi burocratici dell’ente locale e a dedurne, pertanto, che, nel caso di specie, la pretesa punitiva ivi sottesa sia stata già pienamente soddisfatta con l’irrogazione della sanzione amministrativa ai titolari degli organi di governo del Comune di Leivi ad opera della più volte citata sentenza n. 186/2021 di questa Corte.
In definitiva, la nascente giurisprudenza sia delle sezioni di controllo che di quelle giurisdizionali pone l’accento sulla importanza delle partecipazioni societarie:
nel momento genetico, ossia all’atto della acquisizione;
nei momenti cruciali (fusione, scissione, liquidazione);
nei momenti patologici con l’applicazione di una sanzione.
Si evidenzia infine la utilità di una razionalizzazione delle società partecipate, nonché di misure di carattere direttivo direzionale da parte dei soci, visto come fonte di risparmi per il gruppo Pubblica amministrazione, come è avvenuto per il comune di Milano.
Al riguardo, dalla deliberazione Lombardia/419/2016/VSG (Relazione sui risultati conseguiti dal Piano di razionalizzazione delle società partecipate (approvato con provvedimento del Sindaco di Milano del 27 marzo 2015)) emerge come le società Milano Sport spa ed MM spa, abbiano sottoscritto un accordo per la somministrazione di mano d’opera in comune. Tanto ha consentito un risparmio del 5% (pari ad € 1 l’ora) oltre che il dimezzamento degli oneri organizzativi derivante dall’approntamento della gara. Inoltre, Milano Sport spa ha affidato altri servizi alla società MM spa per un valore di 309.000 euro nel solo 2015, opzione che ha consentito a quest’ultima di sfruttare appieno gli organici tecnici.
Per approfondire l’argomento, è previsto il webinar PIANI DI RAZIONALIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ PARTECIPARE – a cura di M. Catalano il 6 novembre 2023