- Il decreto legge nr. 95 del 2012
A partire dall’inizio del secondo decennio del ventunesimo secolo il legislatore, spinto anche da numerose campagne mediatiche e politiche, ha da un lato imposto paletti sempre maggiori rispetto alle assunzioni di pensionati da parte di pubbliche amministrazioni, dall’altro previsto tetti agli stipendi erogabili da parte di queste ultime.
La norma principale è contenuta del d.l. nr 95 del 2012, art. 5, comma 9, modificato dalla legge nr. 124 del 2015, a mente del quale
E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni inserite ………………. di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all’articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125. Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell’ambito della propria autonomia.
Si tratta di una disposizione che, in disparte alcuni profili di disuguaglianza per l’accesso a procedure selettive instaurate da pubbliche amministrazioni tra pensionati e non, oggetto di sindacato da parte della CGUE, suscita delle perplessità, specie per come interpretata da alcune amministrazioni.
- Il recente intervento della Corte dei conti
Con una nuova ed evolutiva interpretazione la Sezione controllo per il Lazio della Corte dei conti (deliberazione nr. 88 del 2023) è intervenuta sul punto meglio delimitando il perimetro della gratuità.
La tassatività delle fattispecie vietate, osserva la Corte, fa sì che le attività consentite per gli incarichi si ricavano a contrario, dovendosi le situazioni diverse da quelle elencate non essere ricomprese nel divieto di legge.
Pertanto, se il divieto riguarda l’attività di “studio e quella di consulenza”, può ritenersi consentita quella di “assistenza” nei limiti in cui si diversifica dalle altre due: assistenza che
non deve comportare studio e consulenza, ossia deve essere caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d’opera intellettuale di cui agli artt. 2229 e ss. del codice civile (Sez. reg. contr. Basilicata, n. 38/2018/PAR; Sez. reg. contr. Lombardia, n. 126/2022/PAR).
In definitiva, secondo la Sezione. gli incarichi riferibili alle attività di assistenza devono essere non assimilabili agli incarichi vietati dalla norma citata: “incarichi di studio e consulenza”, “incarichi dirigenziali o direttivi” e “cariche in organi di governo”.
- Il contrasto con norme primarie e con le direttive UE
Si premette che la giurisprudenza europea è già intervenuta sul punto
Con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, sezione ottava, sentenza 2 aprile 2020, C-670/18, si è affermato che
La direttiva n. 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, e in particolare l’articolo 2, paragrafo 2, l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 6, paragrafo 1, della stessa, dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che vieta alle amministrazioni pubbliche di assegnare incarichi di studio e consulenza a persone collocate in quiescenza purché, da un lato, detta normativa persegua uno scopo legittimo di politica dell’occupazione e del mercato del lavoro e, dall’altro, i mezzi impiegati per conseguire tale obiettivo siano idonei e necessari. Spetta al giudice del rinvio verificare se ciò avvenga effettivamente nella fattispecie di cui al procedimento principale.
3.1 La norma interna sul divieto di discriminazioni
Si è già detto, in precedenza, che vi sono norme nazionali che si pongono in contrasto con l’obbligo generalizzato di gratuità
Ai sensi dell’art. 2 del dlgs nr 216 del 2003 sono vietate discriminazioni sul luogo di lavoro
In particolare
1. Ai fini del presente decreto e salvo quanto disposto dall’articolo 3, commi da 3 a 6, per principio di parità di trattamento si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età, della nazionalità o dell’orientamento sessuale. Tale principio comporta che non sia praticata alcuna discriminazione diretta o indiretta, così come di seguito definite:
a) discriminazione diretta quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età, per nazionalità o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga;
b) discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o nazionalità o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone
3.2 La norma interna sull’equo compenso
Ancora, con una norma di recente conio (dlgs nr. del 2023) il legislatore è intervenuto disciplinando e obbligando i committenti alla erogazione di un compenso equo, sulla base dei parametri tariffari, per i professionisti che lavorano alle dipendenze di datori pubblici e privati.
In particolare, l’art. 2, comma tre, dispone che
Le disposizioni della presente legge si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175. Esse non si applicano, in ogni caso, alle prestazioni rese dai professionisti in favore di società veicolo di cartolarizzazione né a quelle rese in favore degli agenti della riscossione. Gli agenti della riscossione garantiscono comunque, all’atto del conferimento dell’incarico professionale, la pattuizione di compensi adeguati all’importanza dell’opera, tenendo conto, in ogni caso, dell’eventuale ripetitività della prestazione richiesta.
3.3 Il divieto di cui all’art. 8 del dlgs nr. 36 del 2023 (nuovo codice dei contratti pubblici)
Infine va menzionato il nuovo codice dei contratti pubblici il quale, sulla scia di quanto già contenuto nella precedente legislazione, fa assoluto divieto alla amministrazioni di ricevere prestazioni professionali a titolo gratuito, garantendo la disciplina dell’equo compenso.
- Conclusioni.
Da quanto brevemente tratteggiato, in definiva, si possono trarre le seguenti conclusioni.
In disparte le attività di assistenza, che hanno ottenuto l’avallo della Corte dei conti, se la amministrazione conclude con un pensionato un contratto di lavoro subordinato, le norme primarie (Art. 3 e 36 Cost.) e secondarie (dlgs nr. 216 del 2003) vietano la gratuità dell’incarico.
Se, al contrario, la pubblica amministrazione dovesse stipulare contratto di collaborazione rientrante nel novero di quelli gratuiti, la normativa successiva (equo compenso e codice dei contratti) potrebbero consentire la corresponsione di compensi. Ed invero, a fronte di una norma speciale (divieto di incarichi a pensionati), ne sono succedute due altrettanto speciali che in virtù del principio di successione di leggi nel tempo (art. 15 disp. Prel. Al c.c.) dovrebbero portare alla abrogazione tacita della norma che prevedeva il divieto dell’emolumento