Il caso del contributo per la partecipazione alle gare di appalto continua a far discutere Consiglio di Stato e ANAC. Secondo i giudici amministrativi in caso di mancato o irregolare versamento, sarebbe ammissibile il soccorso istruttorio. Secondo l’ANAC, viceversa, si tratta di una causa di esclusione. Se così fosse, ad opinione di chi scrive, si tratterebbe di un comportamento violativo di precetti costituzionali.
Andiamo con ordine.
E’ noto che tra i vari requisiti da rispettare per poter partecipare alle gare di pubblico appalto vi è quello di un versamento a favore dell’ANAC, previsto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005, il quale contempla “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
Sin da subito si è osservato come l’amministrazione (l’ANAC) abbia considerato la mancanza di detto elemento a pena di inammissibilità della domanda; al contrario la giurisdizione (i giudici amministrativi) ne hanno ammesso la regolarizzazione successiva alla scadenza per presentare le offerte.
L’art. 101 del codice prevede, invero, ipotesi di soccorso istruttorio non disciplinando né la impossibilità né la possibilità di esclusione in caso di mancanza di versamento della tassa
1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.
Per quel che concerne la “presa di posizione” della giurisprudenza, da ultimo si segnala Tar Lazio, sez. III-quater n. 3340/2024, che riprende una recente sentenza del Consiglio di Stato (nr. 1175 del 2023) secondo cui la giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, euro unitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).
Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).
Tanto premesso, nonostante l’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, l’ANAS ha reiterato e evidenziato, da ultimo con la delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 avente ad oggetto Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici la necessità del pagamento del contributo.
In realtà vi è un’altra considerazione che milita per una contrarietà a costituzione della norma istitutiva del tributo e che lo eleva a requisito di ammissibilità.
Plurime volte la Corte Costituzionale ha tacciato di incostituzionalità norme che, imponendo come condizione di ammissibilità il pagamento di una tassa, sanzionavano la mancanza del pagamento con l’improcedibilità.
Si pensi alla legge nr. 431 del 1998 (sulle locazioni di immobili urbani) che, nella originaria formulazione, non consentiva l’esecuzione dello sfratto se prima non si fosse versata l’imposta di registro.
Con la sentenza nr. 333 del 2001 la Corte ha dichiarato la incostituzionalità del dettato normativo perché in contrasto con l’art. 24 Cost..
Ebbene, ad opinione di chi scrive, se prevedere una tassa per l’esercizio di un diritto costituzionalmente è conforme all’art. 53 Cost., prevedere che il mancato pagamento ne impedisca ab initio l’esercizio si pone in contrasto con la Costituzione che quel diritto garantisce.
In caso di appalti pubblici il diritto azionato trova la previsione costituzionale nell’art. 41 che garantisce la libertà di iniziativa economica.
Sulla portata attuale dell’art. 41 occorre, a questo punto, effettuare qualche ulteriore precisazione.
Se agli albori della sua entrata in vigore la norma era stata vista come una ulteriore specificazione del diritto di proprietà e i commentatori si erano preoccupati di delinearne i limiti in negativo (il rispetto della persona umana e i fini sociali), l’adesione alla Unione Europea ha posto al centro dell’attenzione l’iniziativa economica come precipitato della concorrenza.
La libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali è stata considerata coessenziale per la creazione di uno spazio comune europeo in cui l’iniziativa economica la fa da padrone.
In questo nuovo scenario si inserisce, quindi, il discorso in parola circa la tassa di partecipazione.
Se l’input è la massima partecipazione alle gare visto come stimolo alla crescita degli “Stati Uniti d’Europa”, allora il pagamento di una tassa regredisce da requisito di validità a semplice irregolarità sanabile.
Né possono trovare spazio i timori dell’ANAC secondo la quale se si ammettesse che i partecipanti potessero sanare il mancato versamento, colui che non risulterebbe vincitore sarebbe indotto a non regolarizzare.
In questo caso ben potrebbe l’ANAC, come tutte le amministrazioni, utilizzare gli strumenti per far valere i propri crediti, ivi compreso l’uso di agenti della riscossione.
D’altra parte il ragionamento dei giudici amministrativi trova una “sponda” in quella giurisprudenza (sempre amministrativa) che, in un altro settore, fa regredire il pagamento delle eventuali tasse di partecipazione.
Ci si riferisce alle partecipazioni a pubblici concorsi laddove il giudice amministrativo (vedasi per esempio Tar Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza del 18 marzo 2011 n. 258) ha affermato che la tassa di concorso non attiene ai requisiti soggettivi di partecipazione al concorso, ma costituisce il corrispettivo per la prestazione di un servizio, con la conseguenza che è illegittima la normativa concorsuale che preveda espressamente quale causa di esclusione dalla partecipazione al concorso il mancato pagamento della relativa tassa.
| Giurisprudenza | |
| Tar Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza del 18 marzo 2011 n. 258 | Illegittima l’esclusione da concorsi pubblici in caso di mancato versamento della tassa |
| Consiglio di Stato sentenza nr. 1175 del 2023 | E’ ammissibile la sanatoria con il soccorso istruttorio dell’omesso versamento del contributo per la partecipazione a gare pubbliche |