Niente cauzione definitiva se l’appaltatore viene “interdetto” dall’Antimafia

La pronuncia della Terza sezione del Consiglio di Stato del 12 gennaio, sentenza n. 392, è di quelle che si prestano a suscitare ampie discussioni: è esclusa la possibilità da parte della Stazione Appaltante di riscuotere la cauzione definitiva nel caso in cui l’appaltatore sia destinatario nel corso dell’esecuzione del contratto di una interdittiva prefettizia, causa della risoluzione del contratto di appalto. Come messo in evidenza dal Collegio, la disposizione del previgente art.103 del D.Lgs. n.50/2016, confermata dall’art.117 del nuovo Codice (D.Lgs. n.36/2023) prevede che sussistano due condizioni al ricorrere delle quali la stazione appaltante è legittimata a riscuotere la cauzione definitiva: che vi sia un inadempimento contrattuale imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, pregiudizievole per l’Amministrazione. Ne consegue che nel caso in esame deve «essere esclusa l’escussione della garanzia definitiva in via automatica basata sulla risoluzione per la sopravvenuta interdittiva prefettizia, in modo da attribuire alla stessa una funzione sanzionatoria che risulterebbe estranea all’istituto e tale da configurare l’indebito arricchimento della stazione appaltante». Tale pronuncia conferma l’orientamento già espresso dal Consiglio di Stato, da parte anche della IV e della V Sezione, rispettivamente con sentenza con n. 8367 del 15 dicembre 2021 e n. 5968 del 16 giugno 2023 e Sez. IV. Come sottolinea il Giudice Amministrativo, infatti, «l’interdittiva antimafia è una misura priva di portata sanzionatoria che prescinde da qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita, trovando giustificazione in fondamentali esigenze di contrasto preventivo della criminalità organizzata. Tale impostazione, che peraltro assicura la compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento giuridico, finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva antimafia. In questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire alla stessa quella base di colpevolezza che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere estranea, per evidenti ragioni di coerenza sistematica, rispetto a una fattispecie che non ha natura sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata». Come illustra il Collegio nella motivazione della sentenza «l’interdittiva antimafia non rientra tra le cause legittimanti l’escussione della garanzia definitiva previste […] e, seppure volendo ricondurre l’interdittiva all’inadempimento di cui all’art. 103, deve essere sottolineato come la cauzione definitiva prevista dalla stessa disposizione, che si atteggia come garanzia di adempimento in senso stretto, cioè garanzia reale generica destinata a soddisfare le pretese, anche risarcitorie, vantate anche dalla stazione appaltante per l’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, potrebbe operare nei limiti del pregiudizio effettivamente subito (che dunque va dimostrato)». Ne consegue che, al verificarsi di tale circostanza, la Stazione Appaltante è chiamata a procedere con il subentro del secondo in graduatoria dando continuità all’esecuzione dell’appalto e, soltanto nel caso in cui dovesse dimostrare un danno risarcibile addebitabile al precedente appaltatore, rivalersi su di lui, senza tuttavia poter aggredite la cauzione definitiva prestata in quanto ciò esula dalla casistica disciplinata dal Codice.