La pronuncia della Sezione Sicilia 187/2023 appare molto forzata e discutibile. Non si afferma che propone un orientamento totalmente erroneo, come oggettivamente tuttavia sembra, esclusivamente perché vi sono sporadiche pronunce che in qualche modo consentono ad alcuni interpreti e ad alcune pronunce pretorie esprimere la bizzarra tesi secondo la quale, pur in presenza di una norma come l’articolo 191, comma 4, del Tuel, finalizzata ad escludere qualsiasi rapporto tra ente locale e fornitore illecitamente/indebitamente attivato da un amministratore, si possa pensare all’azione di indebito arricchimento.
La magistratura contabile si pone in evidente contrasto con la disciplina normativa, ponendo in essere un’ennesima interpretazione disallineata dalla legge, laddove specifica che l’ente può subire “da un lato, l’actio de in rem verso del dipendente/amministratore, che abbia corrisposto al privato il prezzo della prestazione del servizio o della fornitura del bene oppure della realizzazione dell’opera“. Questa chiave di lettura, come evidenziato, contrasta platealmente con l’articolo 191, comma 4, del d.lgs 267/2000 il cui fine è scindere totalmente la responsabilità dell’ente rispetto all’amministratore o dipendente, incauto o infedele, che abbia reso consentito la prestazione. In presenza di simile disposizione non si vede come la magistratura contabile possa considerarsi fondata la mera ipotesi dell’actio de in rem verso, per riconoscere un debito fuori bilancio oltre tutto rinveniente da un contratto nullo.
Vero: la Cassazione, Sezione VI, con ordinanza 31 marzo 2022, n. 10432 fornisce basi per la lettura ipotizzata dalla Sezione Sicilia. L’ordinanza citata parte dall’osservazione, tratta da alcune sentenze della Consulta degli anni ’90, che “in linea generale ben sussistono in questi casi “in favore del funzionario (o amministratore) le condizioni affinché egli possa esercitare l’azione ex 2041 cod. civ. verso l’ente nei limiti dell’arricchimento da questo conseguito””. Dunque, secondo tale ordinanza “l’amministratore che sia stato convenuto dal privato ben può infatti esercitare l’azione di arricchimento onde essere rilevato indenne dall’esborso; lo può fare perché l’azione diretta di indebito arricchimento verso l’amministrazione locale è preclusa al professionista o al fornitore del servizio, il quale può agire contrattualmente in via principale nei confronti del singolo amministratore in ragione della costituzione ope legis del rapporto obbligatorio con lui (v. Cass. n. 11036-18); la proposizione di tale azione, che può condurre a un risultato integralmente o parzialmente satisfattivo per le ragioni creditorie del privato professionista o fornitore, espone tuttavia l’amministratore condannato in proprio a un depauperamento patrimoniale che si correla a un arricchimento ingiustificato dell’amministrazione pubblica, per avere comunque codesta beneficiato di una prestazione patrimoniale senza corrispettivo; cosicché si innesca in questo l’esigenza di tutela dell’amministratore, che può essere soddisfatta mediante la proposizione, in mancanza di altre azioni, proprio dell’azione di ingiustificato arricchimento verso l’ente pubblico, a norma dell’art. 2041 cod. civ.”
E’ una visione travisata del sistema, che porta ad un’interpretazione abrogante dell’articolo 191, comma 4, del Tuel. Ed è nota l’insostenibilità di interpretazioni pretorie il cui effetto consiste nel porre nel nulla le norme di legge.
La Corte costituzionale, a ben vedere, si è pronunciata su una questione differente: se sia possibile, cioè, che il lavoratore si rivolga alla PA per chiedere l’indebito. La Consulta ha proposto un ragionamento[1] molto complesso, per giungere alla conclusione della non incostituzionalità dell’articolo 23, comma 4, del d.l. 66/1989 convertito in legge 144/1989. Da ciò ad affermare che il fornitore possa sempre e comunque agire contro la PA “utendo iuribus” del funzionario o amministratore, per ottenere il ristoro di ordinazioni senza titolo giuscontabile legittimante, il passo è lungo.
Infatti, se, come prevede l’articolo 191, comma 4, del Tuel, scatta la previsione disposta direttamente dalla legge dello scioglimento totale del rapporto organico connesso alla mala gestio del funzionario o amministratore che abbia richiesto o consentito la prestazione nulla o illegittima, l’azione di arricchimento senza causa non si può attivare, è preclusa.
In questo caso, l’articolo 2041 del codice civile non è semplicemente operante, perchè l’ente non si è servito dell’amministratore o del funzionario. Ciò, per una ragione semplicissima: il malaccorto soggetto che abbia consentito una prestazione contrattuale in violazione delle regole di contabilità o perfino senza alcun titolo, agendo in tal modo, ha scisso ogni dipendenza organica dall’ente. Ogni altra ricostruzione è senza alcun senso, perché, come già evidenziato, finisce per essere di abrogazione dell’articolo 191, comma 4. Inoltre, nei rapporti tra PA e dipendenti, si applicano le leggi speciali di disciplina del rapporto e il codice civile appare di più che dubbia applicabilità.
D’altra parte, esiste un altro filone della Cassazione, pienamente condivisibile, che giunge a conclusioni diametralmente opposte a quelle accettate dalla Sezione Sicilia: “Nel caso di acquisizione, da parte di un ente locale, di beni o servizi senza la contemporanea assunzione dell’impegno di spesa previsto dell’art. 191, comma 1, del d.lgs. n. 267 del 2000 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”), l’obbligo di corrispondere la controprestazione sorge nei confronti dell’ente solo nella misura in cui il debito sia stato riconosciuto fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), mentre per la restante parte grava sull’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Ciò determina, in entrambi i casi, l’improponibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento da parte del fornitore nei confronti dell’ente: nel primo, perché il riconoscimento del debito fuori bilancio instaura un rapporto che trova la propria fonte nella procedura di acquisizione dei beni o servizi; nel secondo caso perché, essendo il fornitore munito di azione nei confronti degli obbligati ex lege, difetta il carattere della sussidiarietà richiesto dall’art. 2042 cod. civ” (Cass. civ. Sez. III, Ord., (ud. 15/09/2020) 16-11-2020, n. 25870).
Tale orientamento più rigoroso e rispettoso della funzione evidente dell’articolo 191, comma 4, che si frappone all’estensione dell’articolo 2041 del codice civile alla fattispecie pubblica, è stato confermato anche più di recente, vedasi ordinanza n.16756 del 24 maggio 2022.
D’altra parte, l’orientamento infelicemente seguito dalla Sezione Sicilia, porta ad un giro vizioso incredibile:
- affidamento di prestazione irrispettoso delle procedure contabili o addirittura nulla;
- effettuazione della prestazione;
- iniziativa del privato nei confronti dell’amministratore/funzionario incauto o in mala fede che ha ordinato/consentito la prestazione, in via diretta OPPURE
- iniziativa in via surrogatoria sempre del privato nei confronti dell’amministrazione OPPURE
- risarcimento del danno pagato dal funzionario/amministratore all’imprenditore
- esercizio dell’azione di arricchimento senza causa dell’amministratore/funzionario nei confronti dell’ente locale;
- pagamento da parte dell’ente locale del risarcimento del danno all’amministratore/funzionario che ha ordinato/consentito la spesa illegittima;
- necessaria attivazione dell’azione di responsabilità erariale nei confronti dell’amministratore/funzionario che ha ordinato consentito la spesa illegittima e magari anche nei confronti dei responsabili del pagamento del risarcimento ex articolo 2041.
Un loop totalmente senza senso, costoso, inestricabile, annoso, penoso e frutto di una mentalità esclusivamente kafkiana.
L’interpretazione delle norme non è solo sfoggio di pensose teorie. Occorre provare a capire a quali situazioni di fatto portino le teorie, per rendersi conto se sia il caso di limitare lo sfoggio e curare l’utilità reale e concreta delle cose.
[1] “Nel merito la questione non è fondata nei sensi appresso precisati. La censura di irragionevolezza della disposizione – che, nella prospettazione del giudice a quo, opererebbe una sbilanciata valutazione degli interessi in gioco consentendo all’amministrazione locale l’acquisizione dei beni e dei servizi (cosi’ come di fatto è avvenuto nella vicenda portata alla cognizione del giudice medesimo) senza assicurare al terzo contraente alcun ristoro o indennizzo in ragione dell’arricchimento dell’ente stesso – muove dalla premessa interpretativa della impossibilità per il contraente stesso di agire in via diretta nei confronti della pubblica amministrazione – anche – ai sensi dell’art. 2041 cod. civ. a titolo di arricchimento senza causa per la ragione che tale azione, per il suo carattere di sussidiarietà, oltre all’arricchimento di un soggetto in danno di un altro presupporrebbe – secondo il giudice a quo – l’insussistenza di qualsiasi tutela di quest’ultimo nei confronti non soltanto del primo, ma anche di ogni altro soggetto. Peraltro, anche alla stregua di tale premessa interpretativa – non implausibilmente ritenuta, con puntuale motivazione, dal giudice rimettente pur nella non univocità di indirizzi giurisprudenziali e dottrinari sul punto – tuttavia non si perviene alla conseguenza dell’affermato disancoramento dell’acquisito vantaggio per l’ente da ogni possibilità che, per un verso, l’ente stesso sia chiamato a corrispondere l’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c. e che, per altro verso, il contraente abbia strumenti per recuperare al proprio patrimonio una somma almeno pari a tale indennizzo. Infatti, sussistendo il rapporto contrattuale esclusivamente tra il terzo contraente e il funzionario (o l’amministratore) che ha autorizzato l’effettuazione dei lavori di somma urgenza, se da una parte è vero che il terzo può – iure proprio – esperire l’azione contrattuale soltanto nei confronti del funzionario (o dell’amministratore) per conseguire il corrispettivo dei lavori, è vero anche che quest’ultimo, mentre è esposto a subire nel proprio patrimonio il depauperamento provocato dall’esercizio nei suoi confronti del diritto dell’altro contraente al conseguimento del prezzo, non ha per contro alcuna specifica azione per rivalersi nei confronti dell’ente nel cui patrimonio si è prodotto l’arricchimento. Da un lato, quindi, sussistono in favore del funzionario (o amministratore) le condizioni affinchè egli possa esercitare l’azione ex 2041 cod. civ. verso l’ente nei limiti dell’arricchimento da questo conseguito; dall’altro, e per conseguenza, il contraente privato è legittimato, utendo iuribus del funzionario (o amministratore) suo debitore, ad agire contro la pubblica amministrazione – anche contestualmente alla proposizione della domanda per il pagamento del prezzo nei confronti di costui – in via surrogatoria ex art. 2900 cod. civ. <per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni> quando il patrimonio del funzionario (o amministratore) non offra adeguata garanzia. D’altro canto, neppure va dimenticato che il terzo contraente, nell’accettare di eseguire lavori di (r)somma urgenza>, disposti secondo la procedura di cui all’art. 70 cit., non può ignorare che, ove successivamente non intervenga l’autorizzazione da parte dell’ente, il rapporto contrattuale deve in tendersi intercorso direttamente con il funzionario (o l’amministratore) ed assume quindi volontariamente il rischio conseguente alla definitiva individuazione della parte contraente (e patrimonialmente responsabile). E poichè, in definitiva, l’ente, nei limiti del suo arricchimento, è tenuto all’indennizzo, ed il contraente privato ha titolo per conseguire, entro gli stessi limiti, il ristoro della diminuzione patrimoniale subita, ne segue che si appalesa infondata, nei termini in cui è stata proposta, la censura di irragionevolezza della disposizione denunciata, la quale – nel contesto di una piu’ complessa disciplina diretta a risanare le finanze degli enti locali in dissesto – risulta finalizzata ad assicurare una rigorosa applicazione della normativa contabile e quindi un rigido controllo delle spese”.