Gli elementi costitutivi del reato di abuso d’ufficio e il falso problema della “paura della firma”

Il dibattito pubblico è sempre più orientato verso un collegamento tra la previsione dell’art. 323 del Codice penale e una presunta “paura della firma” che tale previsione genererebbe nelle amministrazioni pubbliche ai diversi livelli.

Quanto questo argomentare sia specioso è spiegato molto bene dalla confusione che viene generata dal considerare come elementi indefettibili di tale collegamento alcuni fatti di cronaca che, in verità, poco hanno a che fare con il reato di abuso di ufficio, che la norma del codice penale sopra indicata intende punire, oppure che, quando tale collegamento vi sia, dovrebbero rappresentare un disvalore. Da qui la richiesta di abrogazione del reato il passo è breve.

Allora succede che i fatti di cronaca portati a sostegno della cosiddetta “paura della firmariguardano spesso non tanto l’abuso d’ufficio, bensì reati completamente diversi quali l’omicidio colposo (per le conseguenze derivanti dalla mancata chiusura di una strada pericolosa), l’inquinamento ambientale, il disastro ambientale e così via. Tutti reati per i quali, seguendo questo irrazionale argomentare, dovrebbe essere chiesta l’abrogazione, quantomeno quando investono la responsabilità dei pubblici ufficiali.

La pressione esercitata dal dibattito pubblico tende a confondere il tema dell’indagine, a fronte di notizie meritevoli di approfondimento e per le quali è spesso necessario attivare, a tutela degli interessati, l’iscrizione nel registro degli indagati, della lunghezza dei tempi della giustizia e della reputazione delle persone coinvolte, con l’esistenza stessa di un reato destinato a punire comportamenti che, se provati, dovrebbero produrre un moto di sollevazione in quanto in grado di investire quei principi, peraltro di valore costituzionale, secondo i quali le funzioni pubbliche devono essere esercitate con “disciplina e onore” (art. 54 Cost.), assicurando il “buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione” (art. 97 Cost.).

Se il tema della reputazione, della lunghezza delle indagini e della giustizia fosse di per sé sufficiente per giustificare l’abrogazione di un reato, allora forse dovrebbe essere abrogato il codice penale.

Ma vediamo cosa prevede il reato di abuso d’ufficio. L’art. 323 del codice penale prevede che “il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”.

Gli elementi strutturali del reato di abuso d’ufficio 

Il reato di abuso d’ufficio si può presentare nei seguenti casi:

  1. quando viene procurato, intenzionalmente, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, un ingiusto vantaggio patrimoniale a sé o ad altri;
  2. quando viene procurato ad altri un danno ingiusto e, quindi, si genera una lesione di un interesse tutelato dall’ordinamento. 

Senza considerare per il momento gli altri elementi costitutivi del reato, ci può essere un dubbio circa il fatto che il provocare un danno o un vantaggio patrimoniale “ingiusti”, da parte di un pubblico ufficiale, possa non essere considerato un disvalore, meritevole di attenzione? L’intervento di un Sindaco per orientare le previsioni di un bando di gara, con l’intromissione in un ambito, quello gestionale, che non ammette interferenze, alterandone il possibile esito, possiamo considerarlo come un fatto ordinario rispetto al quale la previsione di un reato lederebbe la sua autonomia e lo metterebbe in condizioni di aver paura (di interferire in un ambito non di sua competenza)?

Ma affinché il comportamento si configuri come reato è necessario molto altro. In particolare, deve rientrare in una delle seguenti ipotesi:

  1. il danno o il vantaggio patrimoniale ingiusti sono la conseguenza di una violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità;
  2. il danno o il vantaggio patrimoniale ingiusti sono la conseguenza della mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti.

Nel primo caso siamo in presenza di un danno o di un vantaggio patrimoniale ingiusti provocati dalla violazione di regole espressamente (non ipoteticamente) previsti dalla legge, senza alcun spazio di discrezionalità. Danno o vantaggio, è bene precisare, intenzionalmente voluti dal soggetto agente. Insomma, siamo in presenza di una violazione di una norma di legge che non lascia spazi alla discrezionalità del pubblico ufficiale, per il quale, quindi, il reato si configura, appunto, perché ha violato una norma che impone una condotta vincolata e, nel contempo, ha provocato un danno o un vantaggio patrimoniale. Sul punto, l’orientamento giurisprudenziale ha ritenuto configurabile il delitto di abuso d’ufficio “non solo nel caso in cui la violazione di una specifica regola di condotta è connessa all’esercizio di un potere già in origine previsto dalla legge come del tutto vincolato, ma anche nei casi in cui l’inosservanza della regola di condotta sia collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell’adozione dell’atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l’abuso di ufficio” (Cass., VI Sez. Penale, Sent. n. 8057/2021).

Non si comprende per quale ragione se la norma impone una condotta vincolata (originaria o derivata), la relativa violazione e il danno o il vantaggio patrimoniale conseguenti non dovrebbero avere una rilevanza penale. Peraltro, in questo caso il riferimento è solo alle norme di legge e non anche a quelle di natura regolamentare, le quali possono avere rilevanza ai fini del reato in esame solo nella misura in cui, “operando come norme interposte, si risolvano nella specificazione tecnica di un precetto comportamentale già compiutamente definitivo dalla norma primaria e purché” siano conformi “ai canoni della tipicità e tassatività propri del precetto penale” (Cass. VI Sez. Penale, Sent. n. 33240/2021.

L’altra ipotesi in cui il reato può concretizzarsi è la presenza di un danno o di un vantaggio patrimoniale ingiusti come conseguenza della mancata astensione, in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti. Anche in questo caso non si comprende la ragione per la quale si debba ritenere legittimo che un pubblico ufficiale possa coltivare interessi propri o di un prossimo congiunto, che di per sé non è sufficiente per il reato, in quanto il comportamento deve poi generare un effettivo danno o un vantaggio patrimoniale ingiusti. 

In disparte la considerazione circa la ragionevolezza o meno della confluenza nel perimetro del diritto penale di tali condotte non si comprende la connessione tra la “paura della firma” e una condotta che, comunque, genererebbe illegittimità degli atti prodotti e violerebbe il codice di comportamento delle Amministrazioni pubbliche.

Il falso problema della paura della firma

Gli elementi strutturali necessari per configurare il reato di abuso d’ufficio sono perimetrati in modo abbastanza restrittivo per cui, come recentemente riportato in una decisione del Giudice delle Indagini Preliminari del Tribunale di Lamezia Terme, sicuramente la mera irregolarità di un provvedimento amministrativo, come per esempio l’omissione del parere di regolarità tecnica, non è tale da incidere sul piano della legittimità e della validità del provvedimento deliberativo a prescindere dalle ricadute che l’atto può avere sul piano economico finanziario (Consiglio di Stato, Sent. n. 07043/2020) e, quindi, non può essere invocata a supporto del reato di abuso d’ufficio per violazione di una norma di legge. 

Il GIP di Lamezia Terme con la decisione di cui sopra, depositata lo scorso 24 novembre, ha rigettato l’opposizione alla richiesta di archiviazione del PM, formulata dalla organizzazione sindacale denunciante, sul presupposto che le contestazioni riguardavano atti che il Sindaco e, successivamente il dirigente preposto all’impegno e alla liquidazione, potevano adottare nell’ambito della discrezionalità riconosciuta dall’ordinamento. In particolare, si trattava del riconoscimento della maggiorazione della retribuzione di posizione al segretario generale dell’ente in applicazione di una norma contrattuale che la rimette alle determinazioni discrezionali dell’Amministrazione. 

Se una riflessione può essere fatta non attiene tanto alla “paura della firma”, la cui apposizione non può generare alcuna paura se l’atto non produce danni e vantaggi patrimoniali e se non si rientri nell’ambito della violazione di una condotta vincolata, ma al fatto che l’archiviazione e il rigetto della relativa opposizione dovevano essere disposti con maggiore celerità; ma questo attiene all’organizzazione del sistema giustizia, alle carenze strutturali del sistema che, complessivamente, è in grado di restituire risposte soddisfacenti,  e che meriterebbero una maggiore attenzione non tanto sotto il profilo della abrogazione dei reati quanto quello delle misure organizzative e procedimentali in grado di restituire, in tempi celeri, risposte certe, specialmente quando le denunce da cui originano sono palesemente infondate.

La separazione tra attività di governo e attività gestionale 

La separazione tra attività di governo e attività gestionale si basa sul principio ormai consolidato di distinzione che trova fondamento nella Costituzione, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, la quale ha ripetutamente ribadito che l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa spetta al legislatore e che tale “potere incontra un limite nello stesso art. 97 Cost.: nell’identificare gli atti di indirizzo politico amministrativo e quelli a carattere gestionale, il legislatore non può compiere scelte che, contrastando in modo irragionevole con il principio di separazione tra politica e amministrazione,  ledano l’imparzialità della pubblica amministrazione” (sentenza n. 81 del 2013).

Agli organi di governo spetta adottare esclusivamente atti di indirizzo e di controllo politico-amministrativo che in ogni caso non possono mai sconfinare in atti che esprimano decisioni di natura gestionale e operativa. E la giurisprudenza della Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che l’individuazione dell’esatta linea di demarcazione tra gli atti da ricondurre alle funzioni dell’organo politico e quelli di competenza della dirigenza amministrativa spetta al legislatore che deve esercitarlo nei limiti sopra indicati. 

Peraltro, anche nel caso di vuoti di potere gestorio-amministrativo, non si può legittimare l’interferenza di organi politici nell’ambito delle competenze proprie della dirigenza amministrativa; in sostanza se l’ordinamento interno non consente di individuare quale dirigente sia responsabile dell’adozione di un determinato atto, che in virtù del principio di separazione spetterebbe ai dirigenti, ciò non consente all’organo di governo di assumere i provvedimenti in assenza di un  dirigente competente. Infatti, secondo l’autorevole e consolidato orientamento della Cassazione, il principio di separazione è inderogabile qualsiasi sia la ragione della deroga (Cass. Sent. 31091/2018, Sent. 20916/2019).

Conclusioni

Il vero tema della cosiddetta “paura della firma” attiene, spesso, con riferimento alla posizione del Sindaco, ai limiti posti alla sua azione rispetto ai compiti spettanti agli organi gestionali. Altre volte, dietro la locuzione “paura della firma“, si nasconde la difficoltà ad accettare il principio di legalità e il principio di distinzione tra azione politica e azione amministrativa.

Non bisogna pensare che applicare la legge costituisca una limitazione inutile dell’azione amministrativa che proprio nel principio di legalità trova il suo fondamento a tutela di tutti; e allora se si ritiene che il problema siano i tempi e gli inutili adempimenti occorre agire sul fronte organizzativo e sul fronte normativo, intervenendo oltre che sulla semplificazione anche su un sistema di controlli preventivi che restituisca agli operatori un quadro di certezze. Non è, quindi, nella responsabilità penale o nelle altre forme di responsabilità (alcune delle quali raramente azionate, come la responsabilità dirigenziale ex art. 21 DLgs. 165/2001), il tema centrale al quale prestare attenzione.

D’altra parte, come si può davvero ritenere che le condotte previste dall’art. 323 del Codice penale, quando provate, possano essere considerate legittime e, quindi, non sanzionate?

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