Il carattere recessivo degli incarichi a contratto rispetto ai concorsi

La sentenza del Consiglio di Stato Sezione V, 11 marzo 2025, n. 1984 è stata oggetto di analisi dottrinali, volte a rimarcare le indicazioni molto interessanti di Palazzo Spada, poste ad evidenziare i limiti alla discrezionalità delle pa di scegliere di assumere un dirigente a contratto, invece di scorrere una graduatoria ancora efficace.

Non si deve dimenticare, però, che oggi l’articolo 4, comma 1, del d.l. 25/2025, convertito dalla legge 69/2025, consente alle amministrazioni di indire nuovi concorsi anche in presenza di graduatorie ancora efficaci.

La norma prevede: “L’articolo 4, comma 3, lettera a), del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, si interpreta nel senso che il concorso è lo strumento ordinario e prioritario per il reclutamento di personale da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. La presente disposizione si applica anche ai concorsi in corso di svolgimento o per i quali non si siano concluse le procedure assunzionali alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

Sicchè, vista la qualificazione di concorso come mezzo ordinario, cioè utilizzabile sempre ed in via normale, nonchè prioritario, quindi da escutere prima di ogni altro metodo, per assumere, lo scorrimento della graduatoria va considerato come subordinato al concorso.

Le amministrazioni sono abilitate dalla norma citata ad indire nuovi concorsi, invece che scorrere le graduatorie, senza oltre tutto dover nemmeno specificare motivazioni, visto che si tratta solo di applicare la norma che conferisce al concorso la priorità sugli altri metodi di reclutamento.

La sentenza del Consiglio di Stato Sezione V, 11 marzo 2025, n. 1984 è riferita ad una vertenza sorta prima dell’entrata in vigore del d.l. 25/2025 e, quindi, non può tenere conto dell’innovazione normativa. Pertanto, il riferimento a tale decisione può rivelarsi in parte fuorviante.

Sono, semmai, interessanti sono le considerazioni sul valore solo programmatico del Piao e della parte relativa alle strategie sul reclutamento.

Del tutto carente, però, è il ragionamento essenziale. La sentenza del Consiglio di Stato è scaturita dalla decisione di un comune di non scorrere la graduatoria di un concorso pubblico per assumere dirigenti e di attribuire, invece, un incarico a contratto, ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000.

Ora, quel che la sentenza non affronta è il tema del rapporto tra concorso pubblico ed incarico a contratto. Moltissimi comuni sono dell’idea della piena alternatività e, quindi, parità di posizione, tra il concorso pubblico e l’incarico a contratto. Secondo tale visione, gli incarichi ai sensi dell’articolo 110 del Tuel incontrano, rispetto ai concorsi, solo i limiti numerici percentuali ivi previsti.

In contrario, si deve affermare che gli incarichi a contratto sono scelta manifestamente subordinata al concorso pubblico, per nulla equivalente, ma solo accessoria, per una serie di ragioni.

1. l’articolo 97, comma 4, della Costituzione, che cita il concorso come sistema generale di reclutamento, salvo leggi speciali, che, in quanto tali, possono prevede forme di selezione dei dipendenti diversi evidentemente recessive rispetto al concorso;
2. l’articolo 36, comma 1, del d.lgs 165/2001, attuazione diretta dell’articolo 97 della Costituzione, ai sensi del quale “Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall’articolo 35”, cioè appunto i concorsi pubblici. Dunque, l’assunzione a tempo indeterminato è sempre prioritaria rispetto a quelle a tempo determinato;
3. ai sensi del combinato disposto degli articoli 110, comma 1, del d.lgs 267/2000 e 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 (norma, questa, obbligatoria anche per gli enti locali) gli incarichi a contratto “in dotazione”:
   1. possono essere attivati fornendone esplicita motivazione, 
   2. a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione, 
   3. a condizione che i destinatari che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato;
   4. lo statuto dell’ente locale disponga espressamente la possibilità di avvalersi degli incarichi a contratto;
   5. le qualifiche dirigenziali possono essere coperte in misura non superiore al 30 per cento dei posti istituiti nella dotazione organica della medesima qualifica e, comunque, per almeno una unità.

Dunque, come si nota, l’assegnazione degli incarichi a contratto è tutt’altro che limitata dal solo tetto numerico, ma da molti altri vincoli e presupposti, tra i quali primeggiano la motivazione della scelta e l’indirizzamento verso professionalità di particolare spicco.

Quindi, laddove un ente ritenga di coprire un posto vacante dirigenziale mediante concorso pubblico e poi decida, invece, di procedere con incarico a contratto, non è tanto l’eventuale esistenza di una graduatoria scorribile a limitare la discrezionalità di tale scelta, quanto la circostanza che la scelta del concorso appare modificabile solo con motivazioni particolarmente rafforzate, vista la subalternità dell’incarico a contratto rispetto ai concorsi.

E’, oltre tutto, da aggiungere che proprio l’articolo 4, comma 1, del d.l. 25/2025 convince ulteriormente del ruolo recessivo, straordinario, eventuale e mai alternativo dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000 rispetto ad un reclutamento tramite concorso, poichè, come visto prima, indica proprio il concorso come “strumento ordinario e prioritario per il reclutamento di personale”.

Il conferimento degli incarichi a contratto, come spiega da una vita la giurisprudenza, non è un concorso; quindi, oltre ad incontrare i notevoli presupposti e vincoli ricordati sopra, va visto inevitabilmente come strumento straordinario e non prioritario.