Se nel corso della procedura di gara, anche ad avvenuta aggiudicazione, il concorrente interessato è stato raggiunto da una interdittiva antimafia che, anche se soltanto per un breve arco di tempo ha prodotto la cancellazione dalla c.d. “white list”, è legittima la sua esclusione. Secondo la V Sezione del Consiglio di Stato, infatti, contenuta nella sentenza n.8481 del 22 settembre 2023 l’esclusione è motivata dal venir meno della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, di cui all’art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, dovendo gli stessi essere posseduti ininterrottamente in tutte le fasi, sia della procedura che dell’esecuzione. La loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara, stante l’unicità ed inscindibilità del procedimento selettivo. Sul punto il Consiglio di Stato si era già espresso sia con la Sezione III (sentenza n.10935 del 14 dicembre 2022) sia la stessa Sezione V (sentenza n.8558 del 6 ottobre 2022), sia in precedenza con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n.8 del 20 luglio 2015. Nel caso specifico il Giudice Amministrativo ha osservato che, nonostante l’intervenuto provvedimento di sospensione cautelare del TAR Latina, la misura interdittiva avrebbe purtuttavia avuto efficacia per cinque giorni, “ossia fino al decreto cautelare monocratico del TAR Latina n. 77 del 17.3.2021, confermato con ordinanza collegiale del 14 aprile 2021”, circostanza che da sola avrebbe giustificato la disposta esclusione. Come chiarito dalla richiamata Adunanza Plenaria, infatti, il controllo giudiziario attivato dall’operatore economico può solamente sospendere in modo temporaneo gli effetti della misura interdittiva, ma non già eliminare quelli nel frattempo prodotti dall’interdittiva stessa nei rapporti in corso. Sebbene infatti l’art.34-bis del Codice antimafia abbia riconosciuto all’interno dell’art.80 del D.Lgs. n.50/2016 il riconoscimento degli effetti revocatori e/o sospensivi disposti dall’Autorità Giudiziaria rispetto ai provvedimenti interdittivi emanati, il Consiglio di Stato ha chiarito che tale intervento normativo non ha inteso in ogni caso “attribuire valenza retroattiva al provvedimento [di] ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva, ma solo chiarire che gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche indette successivamente all’adozione della predetta misura, proprio in ragione della sospensione temporanea degli effetti della stessa”. Si rileva infatti che “La tesi contraria ammetterebbe una interpretazione non conforme alla ratio legis della disposizione invocata, atteso che in riferimento ai provvedimenti di esclusione adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli effetti del tentativo di infiltrazione mafiosa non si esauriscono solo nell’ambito della procedura di gara, ma riguardano anche la fase di esecuzione del contratto”. In tale ipotesi infatti “verrebbe meno la finalità dell’interdittiva antimafia, ossia tutelare il rapporto con l’amministrazione da eventuali e probabili forme di infiltrazioni mafiose che inquinano l’economia legale, alterano il funzionamento della concorrenza e costituiscono una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubblica: il controllo giudiziario ex art. 34-bis cit. può quindi sospendere gli effetti dell’interdittiva, ma non già eliminare quelli già prodotti dall’interdittiva stessa, da cui è stata attinta l’impresa in ragione del riscontrato pericolo di infiltrazione mafiosa nel peculiare periodo temporale in corso”.
Sebbene le pronunce richiamate siano riferite alla previgente disciplina del D.Lgs. n.50/2016 e, ancora prima, del D.Lgs. n.163/2006, il principio sancito dall’art. 34-bis del d.lgs. n. 159 del 2011 è applicabile anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n.36/2023, seppur con un importante distinguo che differenzia l’incidenza della stessa sospensione dell’interdittiva tra il periodo precedente l’aggiudicazione e quello successivo. Si legge infatti al comma 2 del nuovo art.94 (cause di esclusione automatica9: “La causa di esclusione di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo codice”, precisando altresì che “In nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato”.
Tuttavia, sebbene la novella normativa sembri diradare il campo da problemi di carattere interpretativo è l’intera disciplina delle cause di esclusione disciplinate nel nuovo Codice che si preannuncia terreno fertile per gli sviluppi di nuovi orientamenti giurisprudenziali.