L’ordinanza della Cassazione Sezione V, 16.12.2022, n. 37022 nel considerare legittima la sottoscrizione di un avviso di accertamento di un tributo incorre in un errore molto grave. Spiace dover constatare quante volte la Cassazione inciampi in pronunce totalmente in violazione delle leggi, che pure dovrebbe applicare, come avvenuto nel caso della fissazione triennale della durata minima degli incarichi ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000 indicazione totalmente erronea e in contrasto formidabile proprio con le previsioni dell’articolo 110 citato.
Nel caso di specie, il ricorso si fonda, col secondo motivo, sulla violazione e falsa applicazione di norme di diritto, dovuta alla circostanza che l’avviso di accertamento per la Tarsu oggetto del contenzioso è stato sottoscritto dal Sindaco e non dal funzionario comunale responsabile del tributo secondo quanto dispone l’art. 74 del D.lgs. 507 del 1993. In particolare, il ricorrente chiede la dichiarazione della nullità della motivazione della sentenza di merito, poichè il giudice di secondo grado si è limitato ad affermare che l’avviso è regolarmente sottoscritto in quanto firmato dal sindaco.
Il ricorrente ha evidenziato, ancora, che vi è stata una violazione di legge visto che il comune non ha incaricato il responsabile del tributo nè ad un funzionario, nè quato meno al sindaco, aggiungendo che tale organo, ai sensi dell’articolo 107 del d.lgs 267/200 non può invadere le funzioni della dirigenza.
Sorprendentemente e con grave errore, la Cassazione ritiene il motivo è infondato, sulla base di motivazioni davvero prive di basi.
In primo luogo, l’ordinanza rileva che “Il Sindaco è il legale rappresentante dell’ente, cui spetta di manifestare all’esterno la volontà dell’ente e anche di esprimere il potere impositivo, pertanto può firmare gli avvisi in difetto di nomina del funzionario responsabile”.
Si tratta di affermazioni totalmente fuorvianti e in chiarissimo contrasto con l’impianto complessivo delle competenze degli organi.
La circostanza che la legge inquadri il sindaco come legale rappresentante dell’ente e, quindi, in grado di manifestare la volontà dell’ente è totalmente priva di pregio.
La rappresentanza legale del sindaco è solo istituzionale e non certo gestionale, posto che lo svolgimento delle funzioni che determinano una diretta incisione della sfera giuridica dei terzi è assegnato dalla legge ai vertici o ai responsabili dell’apparato amministrativo.
Quindi, la rappresentanza del sindaco si ferma di fronte all’esercizio delle funzioni gestionali e negoziali, che per legge spettano in via esclusiva ai dirigenti o ai responsabili di servizio, se nell’ente non sia presente la dirigenza.
Questa conclusione è necessitata dalla chiarissima previsione dell’articolo 107, comma 2, del d.lgs 267/2000: “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
Non c’è nessuno dubbio che un avviso di accertamento tributario non abbia nulla a che vedere con l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo, ma attenga alla gestione.
Il comma 4 dell’articolo 107 ricordato sopra aggiunge: “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.
Il d.lgs 267/2000, dunque, oltre a disciplinare specificamente che le funzioni gestionali, tutte, spettano ai vertici organizzativi, corrobora tale disposizione con la previsione dell’inderogabilità: solo una legge può intervenire sull’assetto delle competenze e modificarlo.
La Cassazione nell’affermare che l’attribuzione al sindaco della rappresentanza legale consente di considerare tale organo come abilitato a manifestare la volontà dell’ente incorre, allora, in duplice errore:
- da un lato, attribuisce alla rappresentanza legale la possibilità di andare in contrasto con le previsioni dell’articolo 107; cosa ovviamente paradossale, in quanto se così fosse si ammetterebbe che il d.lgs 267/2000 a un tempo dispone il biano e il nero, un precetto ed il suo contrario. Ovviamente, le cose non stanno così: la rappresentanza legale del sindaco è istituzionale e connessa all’esercizio delle funzioni politiche di indirizzo e controllo e si ferma a tali funzioni. Quelle gestionali spettano in via esclusiva ai vertici dell’apparato, dotati a loro volta di una rappresentanza, meglio dire di un rapporto organico che ex lege li abilita ad incidere la sfera dei terzi;
- dall’altro, connette l’esercizio della competenza alla “manifestazione” della volontà. Ma, prima ancora di essere manifestata, la volontà va formata. Ammesso che la rappresentanza legale permetta al sindaco di manifestare la volontà dell’ente – conclusione da rigettare, visto che la manifestazione della volontà espressa nell’ambito della gestione amministrativa è anch’essa spettanza esclusiva della dirigenza, poichè la manifestazione della volontà è parte integrante del procedimento – in ogni caso il sindaco, per le ragioni viste sopra, non può formare la volontà. Nè avrebbe senso relegare il sindaco alla funzione di un mero nuncius della volontà altrui.
L’ordinanza, proseguendo nell’erronea trattazione, afferma che, conseguentemente alla rappresentanza legale spettante al sindaco, questo “può firmare gli avvisi in difetto di nomina del funzionario responsabile”.
Ad appesantire ulteriormente il fardello degli errori interpretativi, l’ordinanza aggiunge che “eventuali conflitti di attribuzioni con i dirigenti, ma nel caso di specie non risulta che vi sia un dirigente del servizio che il Sindaco abbia esautorato dalla sue funzioni, possono avere eventuale rilevanza interna, ma non incidono sulla validità dell’avviso di accertamento”. Per questa ragione “Il giudice di primo grado ha pertanto correttamente ritenuto infondato il motivo d’appello osservando che l’avviso non presenta difetto di sottoscrizione essendo firmato dal Sindaco”.
Tutte affermazioni non condivisibili in alcun modo. Partiamo dalla suggestione secondo la quale il sindaco potrebbe firmare gli avvisi in difetto della nomina del funzionario responsabile.
L’articolo 74, comma 1, del d.lgs 507/1993 sancisce: “Il comune designa un funzionario cui sono attribuiti la funzione e i poteri per l’esercizio di ogni attività organizzativa e gestionale relativa alla tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani interni; il predetto funzionario sottoscrive le richieste, gli avvisi, i provvedimenti relativi e dispone i rimborsi”.
Si nota facilmente quanto segue:
- il comune non ha la semplice facoltà di designare il responsabile del tributo, ma deve designarlo. Infatti, la norma coniuga il verbo designare all’indicativo presente, che nel lessico del legislatore equivale ad imperativo. I comuni hanno l’obbligo imperativo di designare il funzionario;
- a tale funzionario sono attribuite funzioni che riguardano l’organizzazione e la gestione. Quindi, si conferma che si tratta non di competenze inerenti indirizzo politico amministrativo e controllo, ma appunto la gestione.
Pertanto, per un verso il comune non può sottrarsi all’obbligo di designare il funzionario responsabile, anche perchè ha l’obbligo di comprovare, davanti al contribuente ed al giudice, la fonte di legittimazione del potere gestionale esercitato dal responsabile medesimo. Le modalità per procedere sono: la previsione nel regolamento sui tributi dell’attribuzione in generale della funzione al dirigente o responsabile di servizio, con la regolazione del potere di questo di attribuire, a sua volta, l’incarico ad altro funzionario designato, in applicazione combinata della legge 241/1990 con l’articolo 74 del d.lgs 507/1993.
Per altro verso, poichè le funzioni del responsabile dei tributi sono gestionali, è da considerare priva di ogni fondamento la tesi secondo la quale, nel caso di sua mancata designazione, allora dette funzioni possono essere svolte dal sindaco.
Ciò presupporrebbe che il sindaco disponga della competenza del responsabile del tributo a titolo originario, della quale si potrebbe disfare a titolo precario mediante propri atti di incarico o delega, riappropriandosi della competenza in assenza di designazione o delega.
Ma, così non è. Poichè le funzioni del responsabile del tributo sono solo gestionali, esse spettano a titolo originario al vertice gestionale, dirigente o responsabile di servizio e mai al sindaco. Solo negli enti con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, per effetto dell’articolo 23, comma 53, della legge 388/2000 il sindaco potrebbe assumere le funzioni gestionali; ma anche in tal caso il comune allora dovrebbe disciplinare in modo espresso l’attribuzione al sindaco-gestione anche delle funzioni di responsabile del tributo.
Sbagliatissimo, poi, è affermare, come fa la Cassazione, che eventuali “conflitti di attribuzione” tra sindaco e dirigenza abbiano solo “rilevanza interna”.
Incredibilmente, gli ermellini prendono per conflitto di attribuzione una chiarissima e manifesta questione di illegittimità del provvedimento per violazione della competenza. Non si tratta per nulla di un conflitto di attribuzione interno, ma del corretto esercizio del potere attribuito dalla legge, che nel caso di specie risulta vulnerata in modo plateale, poichè il sindaco ha adottato un provvedimento gestionale in totale carenza di potere.
E il vizio di competenza non ha certo rilevanza esclusivamente interna, perchè inficia la legittimità del provvedimento e, quindi, la sua capacità di incidere sulla sfera giuridica dei cittadini (efficacia).
Sia il giudice di merito, sia la Cassazione pare abbiano, inoltre, confuso la questione di legittimità con quella dell’esistenza del provvedimento, cadendo nell’errore di guardare alla questione sul piano, quindi, dell’eventuale sua nullità.
E’ chiaro che l’avviso di accertamento esiste sul piano giuridico e non è nullo, poichè è sottoscritto. Ma, è stato adottato da organo incompetente. Questo era l’oggetto della doglianza, rimasta senza giustizia a causa del clamoroso errore della Cassazione.