Incarico extra retribuito senza autorizzazione: applicazione della sanzione

di Marco Catalano, giudice contabile

Il tema degli incarichi per attività extra dei pubblici dipendenti è sempre foriero di novità.

Questa volta si tratterà della sanzione prevista dall’art. 53, comma 9, del testo unico del pubblico impiego, oggetto di un recente intervento della Corte di Cassazione.

Come è noto, a mente del comma 7 dell’articolo in esame, in mancanza di autorizzazione da parte della amministrazione di appartenenza, il compenso pattuito tra il dipendente ed il terzo deve, da questi, essere riversato alla amministrazione di appartenenza; ove mai esso sia già stato erogato, sarà il pubblico dipendente a versare nuovamente alla amministrazione quanto ricevuto indebitamente.

Trattasi di una forma di responsabilità amministrativa tipizzata nel suo importo dal legislatore, attribuita alla giurisdizione esclusiva della Corte dei conti giusta il disposto del successivo comma 7 bis (introdotto dalla legge nr. 190 del 2012).

Oltre alla sanzione per equivalente di cui al comma 7, il legislatore ha previsto anche un meccanismo sanzionatorio di carattere amministrativo.

In particolare, il comma 9 dell’articolo 53 prevede che:

gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi. In caso di inosservanza si applica la disposizione dell’articolo 6, comma 1, del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 maggio 1997, n. 140, e successive modificazioni ed integrazioni. All’accertamento delle violazioni e all’irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, avvalendosi della Guardia di finanza, secondo le disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni ed integrazioni. Le somme riscosse sono acquisite alle entrate del Ministero delle finanze.

In sostanza il complesso meccanismo di tutela della fedeltà del pubblico dipendente alla amministrazione di appartenenza si dipana attraverso un duplice apparato sanzionatorio;

da un lato nei confronti del dipendente che ha effettuato una attività extra vi sarà la speciale responsabilità di cui al comma 7; dall’altro il soggetto che conferisce l’incarico incorrerà nella sanzione di cui al comma 9.

In relazione a questa ultima ipotesi, nessun dubbio sul fatto che si tratta di una sanzione amministrativa, soggetta ai normali criteri di ragionevolezza e proporzionalità delineati dalla legge nr. 689 del 1981, il cui giudice competente per l’opposizione non potrà che essere quello ordinario.

Si pone a questo punto il problema, affrontato dalla Corte di Cassazione, della eventuale autorizzazione sopravvenuta, se cioè essa possa, intervenuta successivamente all’incarico, sanare la mancanza iniziale e vanificare i due procedimenti (quello di responsabilità amministrativa innanzi alla Corte dei conti e quello oppositivo a sanzione innanzi al giudice ordinario).

Come è noto, in linea generale nella materia del diritto amministrativo è ben possibile una autorizzazione successiva in sanatoria; sarebbe assurdo che una mera violazione formale sia sanzionata nonostante il sostanziale rispetto della legge.

Emblematico è il sistema delineato dall’art. 36 del testo unico edilizia (dlgs nr. 380 del 2001) a mente del quale la mancanza del titolo edilizio non rende abusiva l’opera, legittimando la autorizzazione postuma, seppur a determinate condizioni.

Pertanto, a meno di espresso divieto di legge, si ritiene generalmente che eventuali autorizzazioni e/o di ulteriori atti procedimentali possano essere ottenuti anche successivamente al compimento della attività vietata, in un’ottica di salvaguardia degli utili effetti prodotti da quest’ultima.

Non è così, però, per quanto riguarda la attività extra espletata senza la autorizzazione della amministrazione di appartenenza.

 La risposta è negativa sia per quanto riguarda il giudice contabile che quello ordinario.

La Sezione Giurisdizionale Campania, con Sentenza n. 339/2019 ha avuto modo di verificare la ammissibilità di una autorizzazione postuma.

E’ stato osservato, invero, che in termini più generali, osserva il Collegio che la configurabilità di un’autorizzazione postuma mal si concilia con l’art. 53, comma 10, ultimo inciso, del d.lgs. n. 165/2001, che, in considerazione della predominanza degli interessi dell’amministrazione rispetto alle aspettative dell’interessato e dell’ampio novero di attività in radice vietate, prevede, in presenza di regolare istanza, una rara ipotesi di silenzio rigetto.

Sulla medesima lunghezza d’onda la Corte di cassazione. Con una recente ordinanza (n. 24395 del 05-08-2022), emessa a seguito di opposizione a sanzione comminata dalla Agenzia delle Entrate, la Corte ha affermato che

“lo svolgimento di incarichi extraistituzionali retribuiti da parte di dipendenti della P.A. è condizionato alla previa autorizzazione da parte dell’amministrazione di appartenenza, secondo quanto previsto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 9, con la conseguenza che la violazione derivante dal conferimento di siffatti incarichi da parte di enti pubblici economici o di soggetti privati, in assenza di autorizzazione, non può essere sanata da un’autorizzazione successiva (ora per allora), stante la specificità del rapporto di pubblico impiego, la necessità di verificare “ex ante” la compatibilità tra l’incarico esterno e le funzioni istituzionali, e tenuto conto altresì della circostanza che il potere sanzionatorio nei confronti del soggetto conferente è attribuito dalla suddetta norma all’Agenzia delle Entrate e non all’amministrazione di provenienza del dipendente”.

In definitiva, la fedeltà del pubblico dipendente al proprio datore di lavoro nel sistema delineato dal d.P.R. nr. 3 del 1957 e proseguito dal testo unico del pubblico impiego non ammette eccezioni. O l’autorizzazione è preventiva oppure è come se non ci fosse, con coseguente illegittimità della attività svolta e dell’incarico conferito.

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