Le condizioni per la reinternalizzazione di dipendenti locali trasferiti in società partecipate

La clausola di rientro del personale pubblico trasferito a società partecipate a seguito di esternalizzazione dei servizi costituisce un problema operativo costante.

Secondo la giurisprudenza è ammissibile che i dipendenti pubblici transitati verso una società partecipata destinataria dell’esternalizzazione possano rientrare nell’ente di appartenenza, una volta che questo sciolga la società per disporre il percorso opposto della reinternalizzazione.

La Corte dei conti, Sezioni Riunite, parere 3.2.2012, n. 4, sul tema della reinternalizzazione ha precisato: “In relazione alla possibilità che venga trasferito nei ruoli dell’ente locale personale precedentemente assunto da una società in house, risultano attualmente, nell’ambito della giurisprudenza della Corte dei conti, posizioni di netta chiusura dettate dalla pervasività e pregnanza dei principi che regolano l’accesso al pubblico impiego ed interpretazioni meno rigide. In tale ambito, tuttavia, viene prevista, da un lato, la possibilità di reintegrare nei ruoli o nelle mansioni il personale pubblico già in servizio presso l’ente e trasferito alla società per effetto della esternalizzazione del servizio o della funzione (personale che, transitando dai ruoli dell’ente locale, si presume sia stato assunto nel rispetto delle procedure selettive pubbliche previste dalla legge per l’instaurazione del rapporto di pubblico impiego) e, dall’altro, solo il personale assunto direttamente dalla società partecipata sulla base di procedure aperte di selezione pubblica, le sole idonee a valutare le competenze dei candidati”.

Come si nota:

1. la giurisprudenza contabile riconosce la legittimità del “rientro”, considerando applicabile in senso inverso le disposizioni in tema di cessione di ramo d’azienda contenute nell’articolo 31 del d.lgs 165/2001 e dell’articolo 2112 del codice civile;
2. aveva aperto alla possibilità che potessero entrare nei ruoli dell’ente pubblico, una volta reinternalizzati i servizi, dipendenti assunti direttamente dalla partecipata, ma alla sola condizione che fossero stati assunti in base a procedure selettive sostanzialmente concorsuali.

In quanto al secondo punto, la posizione della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Sicilia, parere 9.8.2022, n. 142 è più restrittiva. Infatti, fa proprie le statuizioni della Corte di cassazione, Sezione Lavoro, ordinanza 5.3.2020, n. 6290: “«in caso di “reinternalizzazione di funzioni o servizi esternalizzati” da parte di un ente pubblico, il riassorbimento delle unità di personale già dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della azienda o società interessata dal processo di reinternalizzazione può avvenire facendosi applicazione della disciplina generale di cui all’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001 e con esso dell’art. 2112 cod. civ. laddove — oltre al rispetto della regola del superamento di un pubblico concorso per l’accesso all’impiego da parte dei dipendenti interessati — risulti che alla vacanza nella pianta organica, alla disponibilità delle risorse e all’assenza di vincoli normativi ostativi all’assunzione, si accompagni l’ulteriore condizione della limitazione del passaggio ai soli dipendenti provenienti dallo stesso ente locale, transitati nella azienda o società partecipata a seguito del trasferimento dell’attività. La suddetta situazione rappresenta, pertanto, una ipotesi particolare di trasferimento di personale da un’azienda o società partecipata (anche in house) all’ente pubblico di riferimento o ad altro ente pubblico»”.

Come si riscontra, per la Cassazione e, di rimando, per la Sezione regionale Sicilia, le condizioni per la reinternalizzazione del personale della società partecipata sono 4:

1. l’esistenza della vacanza nella dotazione organica; la disciplina della programmazione dei fabbisogni dell’articolo 6 del d.lgs 165/2001, nel testo fissato nel 2017, consente nella sostanza agli enti di garantire sempre la disponibilità nella dotazione organica, ma a condizione che si rispettino prudenze nella determinazione della spesa di personale, come si evidenzierà di seguito;
2. la disponibilità delle risorse; ci si riallaccia a quanto sopra e si rinvia alla conclusione del presente lavoro;
3. l’assenza di vincoli normativi (per esempio, tetti specifici alla spesa o alle assunzioni di personale);
4. riserva del riassorbimento al solo personale a suo tempo dipendente dall’ente partecipante e trasferito alla partecipata, con esclusione, quindi, del personale assunto da questa, anche se per concorso.

In realtà vi è una quinta condizione da non dimenticare: negli atti di regolazione dell’esternalizzazione (la convenzione tra ente e partecipata, contenente il trasferimento di azienda) deve figurare l’espressa clausola di rientro.

Torniamo al tema, delicatissimo della disponibilità delle risorse. Il rientro dei dipendenti, infatti, sebbene ammesso in via pretoria, trova, negli enti locali, un ostacolo molto rilevante in due disposizioni molto simili:

• articolo 1, comma 557-bis, della legge 296/2006: “Ai fini dell’applicazione  del  comma  557,  costituiscono spese  di  personale  anche  quelle  sostenute  per  i  rapporti   di collaborazione coordinata e continuativa, per la somministrazione  di lavoro,  per  il  personale  di  cui  all’articolo  110  del  decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonche’ per tutti  i  soggetti  a vario titolo utilizzati, senza estinzione del  rapporto  di  pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo all’ente”;
• articolo 2 del DM 17.3.2020: “spesa  del  personale:  impegni  di  competenza   per   spesa complessiva per tutto il personale dipendente a tempo indeterminato e determinato,  per  i  rapporti   di   collaborazione   coordinata   e continuativa, per la somministrazione di lavoro, per il personale  di cui all’art. 110 del decreto legislativo  18  agosto  2000,  n.  267, nonche’ per  tutti  i  soggetti  a  vario  titolo  utilizzati,  senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti  capo  all’ente, al lordo degli oneri riflessi ed al netto  dell’IRAP,  come  rilevati nell’ultimo rendiconto della gestione approvato”.

Da queste disposizioni, si deduce che la condizione 2 posta dalla Cassazione, l’esistenza di disponibilità di risorse per finanziare il rientro, sia correlata necessariamente al mantenimento nei bilanci locali della spesa (e del relativo finanziamento) connessa ai dipendenti trasferiti alla società partecipata.

Questo significa, allora, che se l’ente locale concorda con la società partecipata alla quale trasferisce la gestione di servizi la “clausola di rientro” di proprio personale trasferito, non sia possibile considerare tale trasferimento come estintivo del rapporto di pubblico impiego, almeno sul piano contabile.

In tal modo, l’ente garantisce nel tempo la considerazione della spesa di tale personale trasferito solo di nome, ma nella sostanza distaccato, e può reperire il finanziamento necessario al riassorbimento nel caso di reinternalizzazione.