Non c’è niente da fare: sebbene siano passati ormai quasi 36 anni dalla legge 142/1990 contenente la posizione del principio di separazione delle competenze di indirizzo e controllo, spettanti agli organi di governo, e quelle gestionali, affidati a dirigenti/responsabili di servizio, negli enti locali si continua imperterriti a violarlo.
I sistemi di trasgressione sono due:
- quello plateale, con la diretta adozione di atti gestionali da parte soprattutto della giunta (ma anche del consiglio);
- quello subdolo, attraverso l’adozione di delibere falsamente qualificate come “di indirizzo”, che dissimulano, invece, veri e propri provvedimenti di decisione dettagliata, caratterizzati dal “demandare” poi agli organi gestionali mere esecuzioni materiali.
La sentenza del Tar Campania-Salerno, Sezione II 22.12.2025, n. 2203, è perfettamente rappresentativa del secondo sistema di violazione del principio, ma anche della competenza normativa (da cui scaturisce l’illegittimità).
Non entreremo nel dettaglio del racconto della vicenda dalla quale trae origine la decisione (una complessa questione di concessioni patrimoniali), perché quel che interessa sono i decisivi passaggi di esame approfondito delle regole sulla ripartizione delle competenze e sulla gestione del procedimento amministrativo.
Nella sostanza, il comune con una deliberazione consiliare ha considerato come inesistenti alcune deliberazioni adottate dalla giunta, definendo il dettaglio di come gestire l’atto concessorio, “demandando” alla medesima giunta ed ai dirigenti il compimento di dettagliati atti “esecutivi” del disposto.
La decisione del comune è stata considerata in primo luogo illegittima per violazione dei diritti di partecipazione al procedimento amministrativo.
Anche questa è una vexata quaestio”: le amministrazioni non hanno chiaro che i procedimenti di “autotutela”, quindi volti ad annullare o revocare o comunque intervenire su provvedimenti precedenti, per quanto appunto già adottati e già riferiti a destinatari e controinteressati definiti, debbono dare luogo ad un procedimento amministrativo nuovo ed autonomo. Conseguentemente, i procedimenti in autotutela sono da trattare applicando tutte le ordinarie regole del procedimento amministrativo, a partire dall’imprescindibile comunicazione dell’avvio del procedimento, necessaria per mettere al corrente la parte dell’intenzione della PA di rimuovere l’atto precedentemente adottato, così da permetterle di partecipare al procedimento con tutte le garanzie di cui agli articoli da 7 a 10-bis della legge 241/1990.
Non solo le amministrazioni tendono a violare questi pur banali principi; in particolare, il mancato trattamento dell’azione in autotutela nel rispetto delle regole di contraddittorio e partecipazione sono molto evidenti quando l’autotutela risulti conseguenza di provvedimenti adottati dagli organi di governo: come se l’instaurazione del procedimento amministrativo ed il rispetto delle sue garanzie possano venir meno in considerazione della natura “elettiva” o meno dell’organo decidente.
Torniamo al cuore dell’analisi e cioè alla simulazione di un atto di indirizzo, che nasconde, invece, un vero e proprio provvedimento gestionale.
Il Tar Campania-Salerno, senza giri di parole, evidenzia come un vero e proprio indirizzo, definibile anche come direttiva, non è certo qualificato dal semplice nomen juris che si attribuisca al provvedimento: conta, ovviamente, la sostanza, il concreto potere che si esercita.
Dunque, un atto di indirizzo vero e proprio non deve avere un contenuto amministrativo direttamente eseguibile: cioè, non deve esplicare direttamente il potere pubblicistico di provvedere e fissare i modi attraverso i quali decidere concretamente la questione, incidendo direttamente sulla sfera giuridica dei destinatari ampliandola, restringendola, condizionandola, modificandola.
Al contrario, un atto di indirizzo deve limitarsi ad indicare la strategia generale da seguire, in armonia con gli obiettivi strategici fissati dalla normativa e dai programmi dell’ente, semplicemente delineando una “cornice” da sviluppare con successivi veri e propri atti gestionali. I quali, per altro, possono anche andare verso direzioni diverse e non del tutto in linea con gli obiettivi generali oggetto della direttiva, posto che gli atti di indirizzo per loro natura non possono vincolare l’azione concreta, laddove specifiche motivazioni, tanto di opportunità (quindi di merito), quanto tecniche o di legittimità (da evidenziare tutte nel provvedimento), vincolino all’adozione di un provvedimento amministrativo anche fortemente diverso da quello in termini astratti delineato dall’indirizzo.
Allora, conferma il Tar, hanno vera natura di indirizzo gli atti che non condizionano direttamente la gestione e decisione di una vicenda concreta, imponendo ad altri organi come agire; simile effetto potrebbe aversi solo nell’ambito di un rapporto di gerarchia “pura”, nel quale l’organo sovraordinato ordina a quello subordinato se, come e quando adottare un provvedimento, vincolandolo nei contenuti. Ma, il “principio di separazione” esiste in quanto presuppone la totale assenza di qualsiasi rapporto di gerarchia propria e diretta tra organi di governo ed organi gestionali: questi, ai sensi dell’articolo 107, commi 2, 4 e 6, del d.lgs 267/2000, sono autonomi e direttamente responsabili delle proprie decisioni tradotte in atti. Senza che gli organi di governo (ma neanche segretario e, se esistente, direttore generale) dispongano del potere di condizionare/vincolare le loro decisioni.
Nel caso oggetto della vertenza, invece, il consiglio comunale ha esercitato l’autotutela rivelandosi un vero e proprio atto con rilevanza provvedimentale, mediante il quale il consiglio ha deciso tutti i contenuti volitivi della questione, visto che reca un indubbio contenuto dettagliato e specifico di decisioni ed azioni.
L’errore comune commesso da moltissime amministrazioni locali consiste nel ritenere che l’atto gestionale si “converta” in indirizzo non solo per effetto della sua qualificazione come “indirizzo” (ma s’è detto sopra dell’irrilevanza del nomen iuris), ma come conseguenza della circostanza che l’organo, pur decidendo ed esaurendo totalmente la fattispecie, “demandi” ad altri organi l’esecuzione di quanto deciso.
Il “demandare” l’esecuzione di attività si riscontra estremamente di frequente nelle delibere consiliari e di giunta.
Ma, vigente il principio di separazione, l’azione di demandare attività esecutive agli organi gestionali da parte degli organi di governo, come anche il demandare alla giunta attività indicate dal consiglio, è un gravissimo errore di prospettiva e di interpretazione ed applicazione delle norme sul riparto delle competenze.
Il verbo italiano “demandare” etimologicamente deriva dal latino “de – mandare”, cioè letteralmente “dare mandato”.
Ma, allora si torna all’eterno errore di pensare che nella PA operi il rapporto di rappresentanza tra ente ed organi, nochè tra questi reciprocamente.
L’idea, del tutto erronea, è che un organo agisca “in rappresentanza” dell’ente. Il rapporto di rappresentanza è trilaterale: implica che esista il titolare del diritto, che, appunto “demandi” al rappresentante (mandatario o procuratore generale o speciale) l’adozione di atti nell’interesse del rappresentato, che comunque producono effetti giuridici validi nei confronti del terzo, il quale comunque imputa detti effetti al rappresentato e non al rappresentante.
Ma, la PA agisce direttamente nei confronti dei cittadini senza intermediazione di mandatari o procuratori, proprio in applicazione della teoria dell’organo e del “rapporto organico”: l’organo mediante le persone fisiche che ne sono titolari, personifica la PA ed è questa ad agire direttamente nei confronti di cittadini ed imprese.
Gli organi, poi, sono ciascuno titolari, in base alla legge, di una precisa e specifica sfera di competenze, che in assenza del rapporto di gerarchia propria, sono tipiche ed intangibili.
Dunque, ciascun organo è titolare di proprie competenze, ad esclusione di quelle attribuite ad altri organi. E ciascun organo non può che esercitare tali proprie competenze, senza potersi ingerire in quelle degli altri, né demandare ad essi quanto non risulti nella propria specifica sfera.
Pertanto, il consiglio non può adottare atti decisionali di concreta gestione, “vestendoli” da indirizzi, per “demandare” la loro materiale, diremmo “becera” esecuzione a giunta e/o dirigenti o responsabili di servizio.
Nel caso trattato dal Tar Campania-Salerno è quanto concretamente avvenuto: il consiglio ha agito in autotutela, specificando nel minimo dettaglio le decisioni connesse (senza nemmeno comunicare l’avvio del procedimento), “demandando” a giunta e consiglio azioni di pura esecuzione vincolata. Così trasgredendo totalmente all’assetto delle competenze ed al principio di separazione.
Vale la pena insistere ancora, negli enti locali, nel violare con sotterfugi ormai ampiamente “scoperti” la normativa?