No alla proroga del contratto di pubblica illuminazione (se la durata è già superiore ai 10 anni)

Il Consiglio di Stato, V Sezione, con sentenza n.2513 del 15 marzo 2024 si è pronunciato in merito alla illegittimità della rinegoziazione e del prolungamento della durata di una convenzione per la gestione, tra le altre cose, del servizio di pubblica illuminazione, stipulata ex d.lgs. 115/2008. Il Collegio ha chiarito che tale facoltà è vincolata a una durata originaria del contratto inferiore ai 10 anni e non può essere applicata in maniera analogica sui contratti di durata superiore. Nel caso oggetto della pronuncia, infatti, il contratto originario era di 18 anni e, su richiesta dell’appaltatore, era stato “allungato” di ulteriori 12 anni. Come chiarito dai giudici della V sezione «l’art. 6 dell’allegato II al D.Lgs. n.115/2008 – norma di stretta interpretazione, come si ricava dal suo chiaro tenore letterale – prevede che la proroga mediante rinegoziazione delle convenzioni stipulate in materia, può disporsi esclusivamente nei casi di contratti aventi durata massima di 10 anni». L’originaria convenzione sottoscritta dal Comune con la società appaltatrice avente ad oggetto la fornitura dell’energia elettrica e del gas metano, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica, nonché la manutenzione degli edifici comunali, per la durata di 18 anni, ovvero dal 1/1/2013 al 31/12/2030. Nel corso del rapporto la società appaltatrice ha proposto al comune di realizzare, ai sensi del D. Lgs. 30/5/2008, n. 115, nuovi investimenti di efficientamento energetico degli impianti di illuminazione esistenti a fronte della rinegoziazione del contratto, finalizzata, tra l’altro, a ottenerne un prolungamento della durata. La proposta ha trovato accoglimento nella nuova convenzione stipulata in data 30/12/2021 (rep. n. 1390), in base alla quale il rapporto contrattuale è stato prorogato sino al 31/12/2042. Tuttavia, a seguito di un esposto, l’ANAC ha stigmatizzato tale comportamento rilevando, in particolare, come l’affidamento dei nuovi interventi di efficientamento energetico, fosse avvenuto «…con un prolungamento temporale della convenzione di ulteriori 12 anni, senza rispettare l’evidenza pubblica ed i principi in materia di concorrenza». Il collegio ha richiamato l’art. 6 dell’allegato II al D.Lgs. n. 115/2008 che dispone che: «1. Il contratto servizio energia e il contratto servizio energia “Plus” devono avere una durata non inferiore ad un anno e non superiore a dieci anni. 2. In deroga al punto 1, si stabilisce che: a) la durata di un contratto servizio energia e un contratto servizio energia “Plus” può superare la durata massima di cui al punto 1, qualora nel contratto vengano incluse fin dall’inizio prestazioni che prevedano l’estinzione di prestiti o finanziamenti di durata superiore alla durata massima di cui al punto 1 erogati da soggetti terzi ed estranei alle parti contraenti; b) qualora nel corso di vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni ed attività conformi e corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite dal presente decreto. 3. Nei casi in cui il Fornitore del contratto servizio energia partecipi all’investimento per l’integrale rifacimento degli impianti e/o la realizzazione di nuovi impianti e/o la riqualificazione energetica dell’involucro edilizio per oltre il 50 per cento della sua superficie, la durata del contratto non è soggetta alle limitazioni di cui al punto 1». Il Consiglio di Stato sottolinea che la normativa specialistica del D.Lgs. 115/2008 «mira alla tutela dell’ambiente e al miglioramento dell’efficienza negli usi finali dell’energia; la sua ratio ha, dunque, carattere ambientale, ed è legata all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l’allungamento della durata, con possibilità, quindi, di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell’efficienza energetica (Cons. Stato, Sez. III, 10/11/2020, n. 6911; 15/4/2016, n. 1532). Poiché per conseguire l’obiettivo prefisso la norma introduce la possibilità di una vistosa deroga al principio generale di libera concorrenza, deve ritenersi che la stessa abbia natura eccezionale e deve, conseguentemente, ritenersi di stretta interpretazione (Cons. Stato, Sez. V, 29/5/2018, n. 3230), di modo che, la proroga previa rinegoziazione è consentita solo in presenza di tutti gli specifici presupposti individuati dalla disposizione, tra i quali, come ben rilevato dal giudice di prime cure, “la rispondenza del modello contrattuale, anche in termini di durata, al paradigma normativo». Pertanto la proroga mediante rinegoziazione, riferendosi a un contratto di durata massima di 10 anni, assente nella fattispecie, è di conseguenza inapplicabile. Ne consegue che, come rileva il Collegio, laddove la rinegoziazione sia avvenuta «in violazione dell’art. 6, comma 2, lett. b), è del tutto irrilevante che nell’originaria convenzione si facesse espresso riferimento al D.Lgs. n. 115/2008, atteso che, ciò che rileva ai fini di causa, è che nella fattispecie non sussistessero i presupposti per l’applicazione della disposizione derogatoria da ultimo citata».

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