La sentenza della Cassazione – Sezione Lavoro 1.4.2026, n. 8064 afferma che poichè il reclutamento mediante concorso pubblico è un obbligo previsto dalla legge in attuazione, per altro, della Costituzione, la sottoscrizione di un contratto di lavoro da parte della PA non preceduta da concorso, oppure, come nel caso di specie, la chiamata in servizio di un concorrente sul presupposto, rivelatosi successivamente falso, di suoi titoli di riserva, genera un rapporto nullo.
La sentenza precisa: “la mancanza del titolo per accedere alla quota di riserva si risolve nella mancanza in capo al soggetto della necessaria qualità di vincitore del concorso con conseguente nullità del contratto di impiego stipulato”.
Si tratta di un vizio molto grave, col quale si infrange il principio “secondo cui nel pubblico impiego privatizzato, la procedura concorsuale costituisce l’atto presupposto del contratto individuale del quale condiziona la validità, sicché sia l’assenza, sia l’illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall’art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001 e, rientrando nell’ambito di applicazione di portata generale del successivo art. 36, comportano la nullità del contratto individuale (Cass. 27 novembre 2019, n. 30992)”.
Quanto deciso dalla Cassazione è utile a comprendere il ruolo ed i poteri del datore di lavoro pubblico.
Ricorda che esso nell’ambito del rapporto di lavoro privatizzato agisce con i poteri e le capacità del privato datore di lavoro, specificazione disposta in modo estremamente chiaro dall’articolo 5, comma 2, del d.lgs 165/2001.
Dunque, i poteri esercitati dal datore pubblico non sono autoritativi e di natura pubblicistica, bensì negoziali e di natura privatistica.
Non entrano, quindi, in gioco gli istituti propri del diritto amministrativo, disciplinati in termini generali dalla legge 241/1990.
Pertanto, evidenzia la Cassazione, nel momento in cui il datore pubblico rileva l’assenza di una procedura concorsuale o vizi nella formazione della graduatoria a monte della sottoscrizione di un contratto di lavoro con un proprio dipendente, non può agire esprimendo poteri pubblicistici.
Sebbene la PA interessata, quindi, adotti un “provvedimento” qualificato come “decadenza” dall’incarico da parte del lavoratore, a ben vedere l’esercizio del potere del datore pubblico non può che essere ricondotto alla propria autonomia negoziale di diritto privato connessa alla veste datoriale privatistica.
Pertanto, non intervengono poteri di autotutela, propri del piano pubblicistico, ma, al contrario, l’operato dell’ente che intenda chiudere il rapporto di lavoro viziato geneticamente dall’assenza del concorso consiste nel far valere la nullità radicale del contratto, rimedio proprio dell’ambito priatistico.
La sentenza ricorda che il potere/dovere di dichiarare il contratto nullo non si esaurisce: “in assenza di espresse disposizioni in senso contrario, il vizio di nullità non soggiace a termini o decadenze per la corrispondente rilevazione ad opera anche delle parti (art. 1422, nonché artt. 1421 e 1423 c.c.)”.