Di sentenze che letteralmente inventano norme inesistenti è pieno il repertorio. A partire dalla sentenza della Corte di cassazione, sentenza 13 gennaio 2014, n. 478.
Detta sentenza afferma: “In tema di affidamento, negli enti locali, di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione si applica l’art. 19 D. Lgs. n. 165 del 2001, nel testo modificato dall’art. 14 sexies D.L. n. 155 del 2005, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2005, secondo cui la durata di tali incarichi non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque, e non già l’art. 110, comma 3, D. Lgs. n. 267 del 2000 (T.U. Enti locali), il quale stabilisce che la incarichi a contratto non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco in carica. La disciplina statale integra quella degli enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell’incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l’incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell’intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato del Sindaco, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell’ipotesi di cessazione di tale mandato”.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza del 20 dicembre 2022, n. 11092, evidenzia le tre ipotesi di “norme inespresse” frutto dell’azione interpretative dei giudici. A quale di queste tre ipotesi si può ascrivere la citata sentenza della Cassazione? Leggiamo le indicazioni di Palazzo Spada:
a) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse mediante ragionamenti logicamente validi (ossia deduttivi), in cui non compaiono premesse che non siano norme espresse;
b) norme inespresse che sono ricavate a partire da norme espresse secondo schemi di ragionamento non deduttivi, logicamente invalidi (un entimema, l’argomento analogico, l’argomento a contrario in una delle sue varianti);
c) norme inespresse che sono derivate o da una congiunzione di norme espresse (o anche, a loro volta, inespresse) e di assunzioni dogmatiche, ovvero direttamente da sole assunzioni dogmatiche.
Solo l’operazione ermeneutica indicata dalla lettera a), spiega il Consiglio di stato. Quelle relative alle lettere b) e c), “sono frutto di attività nomopoietiche, creative di norme (nuove)”, come tali inaccettabili: il giudice non può creare il diritto, ma solo applicare leggi vigenti.
Ebbene, la sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478 appare certamente afflitta dal vizio della produzione di nuove norme, alla luce dell’errore interpretativo di cui alla precedente lettera b): infatti, enuclea norme inespresse, cioè la durata minima triennale degli incarichi a contratto regolati dall’articolo 110 del d.lgs 267/2000 a partire da norme espresse, secondo schemi di ragionamento logicamente invalidi.
Infatti, la Cassazione sentenza osserva che l’articolo 19 del d.lgs 165/2001 in merito agli incarichi “ha stabilito, tra l’altro, che la loro durata non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni”. Questa affermazione è verissima e si tratta del punto di partenza del ragionamento basata su norme espresse. Tuttavia, la Cassazione non distingue, nell’articolo 19, i diversi commi che lo compongono, come avrebbe, invece, dovuto.
Se avesse operato correttamente, avrebbe evidenziato che dell’articolo 19 citato è il comma 2, secondo periodo, a prevedere la durata minima di 3 anni: “con il provvedimento di conferimento dell’incarico, ovvero con separato provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro competente per gli incarichi di cui al comma 3, sono individuati l’oggetto dell’incarico e gli obiettivi da conseguire, con riferimento alle priorità, ai piani e ai programmi definiti dall’organo di vertice nei propri atti di indirizzo e alle eventuali modifiche degli stessi che intervengano nel corso del rapporto, nonché la durata dell’incarico, che deve essere correlata agli obiettivi prefissati e che, comunque, non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni”.
Peccato che questa disposizione vale esclusivamente per la dirigenza di ruolo: cioè, solo i dirigenti assunti con contratti a tempo indeterminato attraverso concorso pubblico sono destinatari di una durata “minima” degli incarichi, dal momento che, appunto, il loro rapporto di lavoro è di lungo periodo e si considera normale garantire una durata minima, necessaria ad esplicare la loro attività, durata, per altro, slegata dall’andamento del mandato amministrativo.
Dunque, la Cassazione parte da una norma espressa, l’articolo 19 del d.lgs 165/2001, per trarre da esso, con un ragionamento logico erroneo, la produzione di una norma inespressa, la quale disporrebbe la durata minima triennale degli incarichi a contratto.
Si badi: si tratta, per altro, di una norma inespressa in chiaro contrasto proprio con quella norma della quale vorrebbe essere frutto interpretativo, cioè l’articolo 110 del Tuel, il cui comma 3, primo periodo, è di una chiarezza estrema e non si presta a nessun equivoco: “I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica”.
Dunque, l’articolo 110 del d.lgs 267/2000 nel regolare gli incarichi a contratto dispone esclusivamente un termine massimo di durata e giammai un termine minimo triennale.
L’operazione interpretativa della Cassazione finisce per dare vita ad una norma inespressa finalizzata ad introdurre un termine minimo triennale, così compiendo un’operazione ermeneutica:
- contraria a legge: la sentenza della Cassazione vìola apertamente l’articolo 110, comma 3, del d.lgs 267/2000;
- contraria a Costituzione: mediante l’enunciazione della norma inespressa secondo la quale gli incarichi di cui all’articolo 110 del d.gs 267/2000 sarebbero caratterizzati da una durata minima di tre anni (che l’articolo 19, al comma 2, riserva solo ai dirigenti di ruolo), la Cassazione compie esattamente quell’operazione nomopoietica che non solo è erronea, ma che ai giudici è inibita, poichè il potere legislativo spetta solo al Parlamento.
La comprova che la Cassazione è incorsa esattamente nell’errore – clamoroso – della creazione di diritto sta proprio nell’articolo 19 del d.lgs 165/2001, che al comma 6 regola a sua volta gli incarichi a contratto e al secondo periodo dispone: “La durata di tali incarichi, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di cinque anni”. Dunque, l’articolo 19, nella sua parte effettivamente dedicata agli incarichi a contratto, cioè il comma 6, ancora una volta non fissa affatto una durata minima, bensì una durata massima.
E’ purtroppo inesistente nel sistema uno strumento che renda giustiziabili pronunce affette da così gravi errori, a meno che non sia la Cassazione, nel caso di specie, a rivedere la propria pronuncia. Una correzione di tiro, doverosa, che si attende da ormai quasi 9 anni, mentre resta il gravissimo vulnus della creazione illegittima di diritto.