VIA LIBERA AL CUMULO ALLA RINFUSA, LO PREVEDE IL NUOVO CODICE

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n.2118 del 4 marzo scorso è intervenuta in merito alla legittimità del c.d. “cumulo alla rinfusa” con il quale una consorziata non in possesso di attestazione SOA in proprio ha fatto valere il requisito maturato da una delle imprese consorziate. Come chiarito dal Collegio «in materia di gare di appalto di lavori e di partecipazione ad esse di consorzi stabili, deve ritenersi applicabile l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023 […] che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, rilevando che se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori». Sul punto la stessa Sezione si era già espressa con le pronunce del 5 maggio 2023 (n.1761), del 4 luglio 2023 (n.6533) e, da ultimo, il 3 gennaio 2024 (n.71). Secondo il chiaro orientamento giurisprudenziale l’art.225, comma 13 funge da «norma di interpretazione autentica», in vigore dall’1 aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni). La richiamata disposizione normativa, infatti, prevede espressamente che «gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207» e che «l’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara». Il Consiglio di Stato, accogliendo le rimostranze dell’appellante, ha quindi ribaltato la pronuncia del TAR Marche – I Sezione n. 119/2023 con la quale si era giudicata valida l’esclusione della ditta consorziata in quanto priva – in via diretta – del requisito richiesto della SOA. Nello specifico la questione giuridica controversa ha riguardato l’ambito di ammissibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di qualificazione del concorrente che partecipi alla gara nella forma del consorzio stabile e che designi quale consorziata esecutrice dei lavori un’impresa che non possiede la qualificazione per le opere da eseguirsi. Come ribadito dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato «il collegio, riportandosi all’orientamento ormai consolidato della sezione, ritiene applicabile l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dall’1 aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, rilevando che se il Consorzio stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori».

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