La recente ordinanza del TAR Friuli Venezia Giuli- Trieste, Sez. 1 – del 14 settembre 2024, n. 70 riguarda la fonte normativa e sui principi dell’ordinamento in forza dei quali la stazione appaltante, nell’esercizio dei propri poteri discrezionali, può scegliere di non aggiudicare una gara; fattispecie, relativa alla scelta di non aggiudicare l’appalto del servizio di gestione di un antico caffè, di proprietà del Comune, inserito nel contesto di un immobile dichiarato di interesse culturale.
La facoltà di non aggiudicare la gara, secondo quanto previsto dall’art. 108, comma 10, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, rientra – come affermato dalla giurisprudenza formatasi in vigenza di (pressoché) analoghe norme contenute nei precedenti Codici dei contratti – nei poteri ampiamente discrezionali della stazione appaltante stessa e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico, che trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti.
Il citato articolo 108, comma 10, del D.lgs. n. 36/2023 prevede:“Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando e può essere esercitata non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte”.
Dipende, infatti, da una negativa valutazione delle offerte presentate (o dell’unica offerta presentata) che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara. E’ dunque, come tale, frutto di un apprezzamento meritale, sindacabile in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità e/o irragionevolezza ovvero per travisamento fattuale.
La giurisprudenza amministrativa in materia di contratti di appalto (Consiglio di Stato, Sez. V – sentenza 27 novembre 2018 n. 6725, TAR Veneto, Sez. I, sentenza 7 gennaio 2019, n. 20. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27 novembre 2018, n. 6725, Consiglio di Stato, III, sentenza 10 agosto 2016, n. 3599) ha affermato che l’Amministrazione appaltante può avvalersi della facoltà dell’art. 95, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”), nel caso in cui essa sia prevista espressamente nella lex specialis ed anche nel caso di offerta unica rimasta in gara.
La facoltà di non aggiudicare la gara nel caso di offerta non conveniente od idonea compete alla stazione appaltante e non alla commissione di gara, e risponde ad un’immanente valutazione dell’interesse pubblico attuale da parte del committente che prescinde dall’esistenza di vizi di legittimità. Il provvedimento di non aggiudicazione va adottato dalla stazione appaltante come atto conclusivo della procedura e ne va data notizia ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
La facoltà di non aggiudicazione rientra nei poteri discrezionali della stazione appaltante e la decisione è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato a quest’ultima, sindacabile in sede giurisdizionale solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti.
Si tratta di un giudizio di convenienza sul futuro contratto, che consegue, tra l’altro, ad apprezzamenti sull’inopportunità economica del rapporto negoziale per specifiche ed obiettive ragioni di interesse pubblico ed anche alla luce, se del caso, di una generale riconsiderazione dell’appalto, nell’esercizio ampi di poteri in funzione di controllo, non condizionati, quindi, dalle valutazioni tecniche del seggio di gara.
Nel caso di diniego di aggiudicazione perché l’offerta non è conveniente od idonea, il giudizio della stazione appaltante va adeguatamente motivato, dovendo risultare in termini puntuali e specifici gli elementi di inidoneità che giustificano la mancata aggiudicazione, allo scopo di rendere palesi i risultati dell’istruttoria e le modalità con le quali questa è stata condotta.