Appalti pubblici: accesso agli atti ammesso anche senza interesse attuale

Come noto, uno dei presupposti che legittimano la richiesta di accesso agli atti secondo i dettami della legge 241/90 è l’esistenza di un interesse attuale del richiedente.

Negli appalti pubblici, invece, deve ritenersi ammissibile l’istanza di accesso agli atti anche in assenza di un interesse attuale. Lo ha stabilito il T.A.R. Lazio, sez. I-ter, nella sentenza n. 23049 del 19 dicembre 2024.

La tesi, però, ad avviso di chi scrive, non convince pienamente.

La questione affrontata

Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici l’impresa Alfa aveva partecipato ad una procedura per l’assegnazione dei servizi di somministrazione e vendita di alimenti e bevande, caffetteria, ristorazione e catering.

La stazione appaltante aveva aggiudicato la gara alla suddetta impresa, comunicandole, altresì, l’oscuramento parziale dell’offerta tecnica presentata dalla seconda classificata (impresa Beta).

L’oscuramento parziale era stato disposto, a seguito dell’opposizione della citata seconda classificata, ai sensi del comma 2, dell’art. 36 del D. Lgs.36/2023.

Seguiva, pertanto, il ricorso dell’impresa Alfa, secondo la quale, l’oscuramento si poneva in palese violazione degli artt. 35 e 36 D. Lgs. n. 36/2023 per più ragioni: 

1. innanzitutto, perché la ratio della disciplina sull’accesso introdotta dal D. Lgs. n. 36/2023 è quella di garantire agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria la disponibilità, attraverso le piattaforme di e-procurement, degli atti della procedura nonché delle offerte dagli stessi presentate; pertanto, dovrebbe essere contenuta al minimo ogni eccezione a tale regola; 
2.  in secondo luogo, perché l’amministrazione si sarebbe limitata a motivare in modo inadeguato l’atto, non avendo, neppure sinteticamente, illustrato le ragioni di segretezza addotte dalla controinteressata; 
3.  infine, perché, data la tipologia di servizio oggetto della gara (cioè il servizio di ristorazione) appariva, già sul piano astratto, difficile individuare dei segreti tecnici e commerciali.

La Stazione Appaltante e l’impresa Beta avevano eccepito che l’interesse ad accedere all’integrale contenuto dell’offerta tecnica era carente di un elemento essenziale, ovvero l’attualità dell’interesse.

La ratio legis secondo le indicazioni dei giudici

I giudici hanno osservato che gli artt. 35 e 36 D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamando, in generale, quanto stabilito dalla l. n. 241/1990 (sull’accesso c.d. procedimentale o ordinario) e dagli artt. 5 e 5 bis D. Lgs. n. 33/2013 (sull’accesso civico), prevedono delle regole del tutto autonome per l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tra queste assume rilevanza, nel caso di specie, quella dettata dall’art. 36 D. Lgs. cit. che, in via innovativa, da un lato, stabilisce che l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara, dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione, siano resi disponibili, mediante la piattaforma digitale di cui all’art. 25 D. Lgs. cit., a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione (comma 1, la cui finalità, come evidenziato anche dalla relazione al codice, è quella di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e di consentire ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e di orientarsi sull’opportunità o meno di procedere con una impugnativa dell’aggiudicazione), e dall’altro lato, stabilisce che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, le offerte dagli stessi presentate.

I giudici, soffermandosi su tale ultima previsione hanno sottolineato quanto segue: 

a) innanzitutto, l’accesso alle offerte presentate dai primi classificati è circoscritta a soli cinque operatori, ciò diversamente da quanto accade per l’offerta presentata dall’aggiudicataria; la ratio, come rilevato dalla relazione al codice, è che il Legislatore ha ritenuto opportuno limitare il sacrificio imposto ai primi classificati a non vedere diffusa la loro offerta, questo anche con l’obiettivo di impedire una partecipazione alla gara solo “pretestuosa ed esplorativa”;

b) inoltre, tale previsione, parimenti a quanto previsto dal comma 1, è finalizzata ad evitare un’eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo di conoscere immediatamente e reciprocamente le offerte presentate dei primi cinque classificati, così da orientarsi subito sull’opportunità o meno di procedere con la presentazione di un ricorso; in altri termini, per ottimizzare i tempi e consentire alle imprese interessate di conoscere subito quanto indispensabile ai fini della presentazione di eventuali impugnative, l’amministrazione deve mettere a disposizione dei primi cinque classificati le offerte tecniche da costoro presentate, oltre agli atti di gara che hanno condotto all’aggiudicazione.

A parere dei giudici, la necessità che il tutto avvenga entro termini molto rapidi è confermato anche dalla previsione di un rito super accelerato sull’accesso, sia in primo che in secondo grado (comma 3 e successivi dell’art. 36 cit.).

In definitiva, l’art. 36 D. Lgs. cit., oltre che norma a tutela degli interessi dei partecipanti alla gara, risulta essere una disposizione che sottende pure un’evidente finalità pubblicistica, perché, attraverso la velocizzazione del contenzioso, ha l’obiettivo di accelerare la stabilità della procedura di evidenza pubblica.

La decisione del caso specifico

Alla luce di quanto esposto, il Collegio ha ritenuto che l’azione proposta da Alfa dovesse essere ritenuta ammissibile per le seguenti ragioni.

In primo luogo, perché, come già indicato sopra, le regole che valgono per l’accesso negli appalti presentano delle peculiarità rispetto a quanto previsto dalla l. n. 241/1990, con la conseguenza che, diversamente da quanto richiesto dall’art. 22 lett. b) l. cit., non si ritiene che nel caso in questione l’interesse all’ostensione, oltre che essere diretto e concreto, debba essere necessariamente anche attuale.

Detto in altre parole, in ragione della predetta finalità dell’art. 36 D. Lgs. cit. (velocizzare il contenzioso in materia di appalti al fine di garantire anche un obiettivo superindividuale), i giudici hanno ritenuto che nella specie fosse sufficiente un interesse alla tutela giurisdizionale anche solo potenziale, come quello indicato da Alfa.

La conoscenza dell’offerta di Beta non aveva, infatti, nella specie carattere solo esplorativo, in quanto era funzionale a poter utilmente resistere, con tempestività, all’eventuale ricorso avverso l’aggiudicazione proposto dalla seconda classificata.

In secondo luogo, perché, ragionando diversamente, la prima classificata, in concreto, non avrebbe mai la possibilità di impugnare tempestivamente la decisione della stazione appaltante assunta ai sensi dell’art. 36 co. 3 D. lgs. n. 36/2023.

La norma prevede che si debba presentare il ricorso entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma è evidente che in questo brevissimo arco temporale molto difficilmente l’aggiudicataria verrà a conoscenza di impugnative del provvedimento di aggiudicazione.

Conclusioni

Secondo il Collegio, una diversa esegesi della disposizione in commento risultava anche in contrasto con l’obiettivo altresì pubblicistico perseguito.

Come accennato, il fine dell’art. 36 D. lgs. cit., è quello di far ottenere subito alle prime classificate i documenti necessari per la loro tutela in giudizio, in modo tale da evitare la fase amministrativa sull’accesso e il relativo contenzioso, onde giungere in tempi rapidi all’eventuale impugnativa degli atti di gara.

Orbene, a parere dei giudici, se non fosse riconosciuto alla prima classificata un interesse immediato a reagire contro la decisione assunta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 co. 3 cit., questo comporterebbe che la stessa dovrebbe azionare gli strumenti volti all’ostensione dei documenti presentati dalla seconda classificata soltanto dopo aver avuto conoscenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ma questo, come intuibile, avrebbe come effetto quello di rallentare il giudizio proposto dalla seconda classificata, con un risultato chiaramente non in linea con lo spirito del nuovo codice, che, invece, per quanto indicato, ha proprio l’obiettivo di raggiungere quanto prima la stabilità della procedura.

In conclusione, secondo i giudici, il ricorso proposto da Alfa andava accolto.

Osservazioni

Le conclusioni dei giudici non persuadono del tutto.

La legge 241/90 ha, infatti, natura suppletiva, nel senso che non va a modificare le discipline speciali in materia di accesso (nel nostro caso la normativa dettata dal Codice dei contratti), ma va ad integrare le eventuali lacune normative, fornendo, in tal modo, regole generali nella materia dell’accesso agli atti.

Tale situazione si rinviene proprio nel caso in esame, dove il legislatore degli appalti non ha fornito una definizione dell’interesse che giustifica la richiesta ostensiva circa la sua natura attuale o meramente potenziale.

L’attualità dell’interesse costituisce, quindi, un presupposto rilevante ed indispensabile poichè in grado di arginare richieste pretestuose non idonee a far sorgere un interesse effettivo del richiedente e che rischiano di aggravare l’azione amministrativa, ponendosi come ostacolo al conseguimento del principio del risultato.