Il bailamme descritto dall’articolo di S. Biancardi “Appalti pubblici: accesso agli atti ammesso anche senza interesse attuale” discende da una percezione, e conseguente regolazione, distorta del diritto di accesso in fase di gara. Esso non è certo connesso all’interesse solo potenziale alla tutela in giudizio; per altro, è da ricordare che l’accesso non è mai connesso ad una tutela attuale in giudizio, ma ad una posizione del richiedente di interesse, che lo differenzia rispetto a chiunque altro, a conoscere documenti ed atti afferenti ad un certo procedimento, poichè attualmente rilevanti per la propria sfera di interessi.
Allora, risulta evidente che un operatore economico che concorra in una gara ha di per sè un interesse oggettivo ad accedere alla documentazione degli altri concorrenti, visto che essa è sempre elemento fondamentale ai fini della decisione della stazione appaltante. Ecco perchè l’articolo 36, comma 2, del d.lgs 36/2023, impone, senza nemmeno la necessità di un’istanza, la messa a disposizione reciproca della documentazione presentata dagli operatori economici posti nei primi 5 posti della graduatoria, mentre il comma 1 fonda un diritto sostanzialmente generalizzato e pieno ad accedere.
Sicchè, i ragionamenti rispetto ad un’attualità dell’interesse ad accedere in connessione ad un contenzioso si rivelano solo elucubrazioni sterili.
Il problema del diffusissimo contenzioso connesso all’accesso è che non esiste una definizione chiara di “segreto commerciale”, ma, soprattutto, che le stazioni appaltanti non compiono mai una valutazione sull’esistenza effettiva di tale segreto e si appiattiscono acriticamente sulla dichiarazione generica della tutela di know how, perfino nel caso di appalti a bassissimo valore tecnologico e ad altissima incidenza di manodopera.